Revista
de Derecho. Año XXIV (Diciembre 2025), Nº 48, e4811
https://doi.org/10.47274/DERUM/48.11
ISSN: 1510-5172 (papel) – ISSN: 2301-1610 (en línea) Universidad de Montevideo,
Uruguay - Este es un artículo de acceso abierto distribuido bajo los términos
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https://doi.org/10.47274/DERUM/48.11
JURISPRUDENCIA
COMENTADA
Aparicio Howard
Universidad de Montevideo,
Uruguay
ORCID ID: https://orcid.org/0000-0003-4479-3148
Recibido: 1/12/2025 Aceptado:
15/12/2025
Para citar este artículo / To reference this article / Para citar este artigo:
Howard, A. (2025). Alcance del
término “empresario” bajo el régimen de la responsabilidad decenal. Comentario
a la Sentencia N.º 1.297/2019 de la Suprema Corte de Justicia. Revista de
Derecho, 24(48), e4811. https://doi.org/10.47274/DERUM/48.11
Alcance del término “empresario” bajo el
régimen de la responsabilidad decenal. Comentario a la Sentencia N.º 1.297/2019
de la Suprema Corte de Justicia[1]
Resumen: el presente trabajo busca
establecer cuál es el significado del término “empresario” en el art. 1844 del
Código Civil relativo a la responsabilidad decenal. Para ello se expone el
concepto tradicional de empresario y el adoptado por la Suprema Corte de
Justicia en la sentencia que se comenta. El estudio culmina analizando la
posibilidad de asimilar el concepto de empresario con el de promotor o
desarrollador inmobiliario, profundizando en las características de esta figura
y su posible responsabilidad por vicios o defectos constructivos.
Palabras
claves:
responsabilidad decenal; ruina; vicios constructivos; legitimación pasiva; promotor
inmobiliario; desarrollador inmobiliario.
Scope of the term “business owner”
under the ten-year liability regime. Commentary on Judgment No. 1,297/2019 of
the Supreme Court of Justice
Abstract: This paper seeks to establish
the meaning of the term “business owner” in Article 1844 of the Civil Code
relating to ten-year liability. To this end, it sets out the traditional
concept of entrepreneur and the concept adopted by the Supreme Court of Justice
in the judgment under discussion. The study concludes by analyzing the
possibility of assimilating the concept of entrepreneur with that of real
estate promoter or developer, delving into the characteristics of this figure
and their possible liability for construction defects or flaws.
Keywords: ten-year liability; ruin; construction defects;
passive legitimacy; real estate promoter; real estate developer.
Alcance do termo “empresário”
no âmbito do regime de responsabilidade decenal. Comentário
à Sentença n.º 1.297/2019 da Suprema Corte de Justiça
Resumo: o presente trabalho busca estabelecer qual é o significado do termo “empresário”
no art. 1844 do Código Civil relativo à responsabilidade
decenal. Para isso, expõe-se
o conceito tradicional de empresário
e o adotado pela Suprema Corte de Justiça
na sentença comentada. O estudo
culmina com a análise da possibilidade de assimilar o conceito de empresário ao de promotor ou incorporador imobiliário, aprofundando as
características dessa figura e sua
possível responsabilidade
por vícios ou defeitos de construção.
Palavras-chave: responsabilidade
decenal; ruína; vícios de construção; legitimidade passiva; promotor imobiliário;
incorporador imobiliário.
1. Introducción
La manifestación de vicios o defectos constructivos en un
edificio, exteriorizados una vez que este ha sido entregado, plantea -entre
otras posibles interrogantes- la cuestión de quiénes son responsables de tales
vicios o defectos constructivos y bajo qué condiciones.
Tanto la redacción original del art. 1844 del Código
Civil, como la redacción actual de la disposición tras la sanción de la Ley N.º
19.726 de 21 de diciembre de 2018, mencionan al “empresario” como uno de los
potenciales responsables, sea de la ruina del edificio (en la redacción
original), sea de los vicios o defectos (en la redacción vigente del art. 1844
del Código Civil).
Tradicionalmente, el término “empresario” utilizado por
el art. 1844 del Código Civil ha sido interpretado como sinónimo de
“constructor”, entendiéndose por este quien asume la obligación de hacer
ejecutar la obra. La cuestión resulta ser más discutible bajo la nueva
redacción del art. 1844 del Código Civil, debido a que se introduce el término
“constructor” a la vez que conserva también el de “empresario”. Es decir, tanto
el constructor como el empresario pasan a ser potenciales responsables de los
vicios o defectos constructivos existentes en el edificio.
En la sentencia objeto de este comentario, la Suprema
Corte de Justicia postula un concepto de empresario que se aparta del
entendimiento clásico, lo que evidencia de por sí la trascendencia del
pronunciamiento, a la vez que los términos en que es concebida la figura puede llegar a permitir el ingreso de la figura del
desarrollador o promotor inmobiliario, principal responsable de los vicios o
defectos constructivos en el Derecho comparado.
2. La interpretación tradicional: la
equiparación del empresario al constructor
El art. 1844 del
Código Civil menciona al empresario como legitimado pasivo por los
defectos o vicios que se manifiesten en el edificio. En la redacción original
del art. 1844 del Código Civil, los
responsables por la ruina del edificio eran el arquitecto y el empresario; en cambio, la nueva redacción de la
norma dada por la Ley 19.726 conservó
a estos dos, pero agregó al ingeniero y al constructor como legitimados
pasivos. Es decir, se
optó por preservar al empresario como posible responsable de los defectos o
vicios existentes en el edificio, pese
a haberse incluido a título expreso a la
figura del constructor.
La mención al empresario y al constructor en la nueva
redacción del art. 1844 del
Código Civil da lugar a ciertos cuestionamientos, dado que bajo la
redacción original de la norma el término “empresario” era entendido como
sinónimo de “constructor”.
En este sentido, con relación a la redacción primigenia del
art. 1844 del Código Civil, José Sánchez Fontáns (1953) indica que “[p]or empresario,
contratista o constructor entendemos el que asume la obligación de hacer
ejecutar el edificio, sea o no arquitecto, suministre o no los materiales” y,
seguidamente, agrega que “[p]ara
ser consecuentes con la denominación del contrato, el término más adecuado que
debe aplicarse al locador o empresario que construye edificios, es el de constructor. De este modo se establece
la correspondencia entre el género y la especie” (p. 47)[2].
Del mismo, en la doctrina argentina, Alberto G. Spota señala
que “[q]uien se
obliga a realizar la obra es el locador de obra; quien se obliga a pagar el
precio es el locatario de obra (art. 1493 y nota art. 1623). Si se trata de la
obra material, al locador que se encarga de ejecutar la obra se lo denomina,
también, «empresario» (arts. 1631, 1632, 1633 bis, 1635, 1640 a 1643, 1645,
1647 bis, 3931 y 3932), o bien «empresario-constructor» (art. 1647), o
simplemente «constructor» (art. 1646)” (Spota, 1975, pp. 5 – 6.).
La jurisprudencia nacional se afilió a la interpretación
del término empresario efectuada por la doctrina.
En esta senda, la Suprema Corte de Justicia en sentencia
209/2016 sostuvo que “[d]e una
correcta interpretación de la norma se infiere que la expresión «empresario»
que emplea el art. 1844 del Código Civil tiene un alcance determinado por los
hechos de los que emerge esta responsabilidad, debiendo entenderse como
equivalente a «constructor». Al respecto, Sánchez Fontáns,
señala que «por empresario, contratista o constructor entendemos el que asume
la obligación de hacer ejecutar el edificio, sea o no arquitecto, suministre o
no los materiales...», «...el empresario o contratista se dedica a la
construcción de edificios, lucra con los materiales y la mano de obra, está
constituido como empresa pues aporta la organización del capital y del trabajo»
(ob. cit., pág. 47 y cf. Sentencia Suprema Corte de Justicia No.
135/91)”[3].
Por su parte, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er
Turno en sentencia N.º
15/1992 entiende que “[p]or
«empresario» según el art. 1844 del Código Civil debe entenderse el
constructor”[4].
Puede apreciarse como,
bajo la redacción original del art. 1844 del Código Civil, previo a la reforma
de la Ley 19.726 del año 2018, el término empresario era interpretado como
equivalente a constructor, entendiéndose por este el que asume la obligación de
hacer ejecutar el edificio.
3. La novedosa interpretación de
la Suprema Corte de Justicia en la sentencia N.º 1.297/2019
La Suprema Corte de
Justicia en sentencia N.º
1.297/2019, de 29 de agosto, efectúa una interpretación
distinta y novedosa sobre el alcance del término empresario utilizado por el
art. 1844 del Código Civil[5]. Vale tener presente que la sentencia refiere a un caso
respecto del cual la regulación aplicable era la redacción original del art.
1844 del Código Civil, donde solo se menciona como responsables de la ruina del
edificio al arquitecto y al empresario.
Según se desprende los hechos del
caso, los demandantes, Delia Bermejo y Eduardo Galperín,
accionaron contra los cónyuges Liddle – Frigerio con
el propósito de obtener el resarcimiento del daño emergente derivado de
múltiples reparaciones que efectuaron al chalet “La Linda”, luego de su compra
en el año 2005. Los demandantes manifestaron que ambos cónyuges revistieron la
calidad de “empresarios” del art. 1844 del
Código Civil, en tanto eran socios en el negocio de construir casas en
terrenos propiedad de Liddle, para proceder luego a
su enajenación.
Ante dicho accionamiento, la
demandada Liddle opuso la excepción de falta de
legitimación pasiva, y sostuvo que, en su calidad de propietaria del chalet,
solamente podía responder del eventual incumplimiento del contrato de
compraventa.
El Juzgado Letrado de Primera
Instancia de Maldonado de 5º Turno, por sentencia N.º 60/2017, de 14 de noviembre, entendió que Liddle tenía legitimación pasiva y la condenó junto a su
cónyuge Frigerio.
Posteriormente, el Tribunal de
Apelaciones en lo Civil de 1er Turno, por sentencia N.º 188/2018, de 7 de noviembre, se amparó la
excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Liddle[6].
Los argumentos en que se basó el Tribunal para tomar su decisión fueron, por un
lado, que no se acreditó que existiera un concierto entre los esposos para
construir viviendas defectuosas y luego venderlas y, por otro, que Liddle no es arquitecta ni fue la constructora de la
vivienda, por lo que ninguna injerencia pudo haber tenido en los errores que se
imputan a su marido Frigerio.
Los demandantes interpusieron
recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia debido a que se
acogió la excepción de falta de legitimación pasiva. Estos argumentaron en su
recurso que se acreditó la existencia de una sociedad entre Frigerio y Liddle, razón por la cual esta última reviste la calidad de
empresaria y, en consecuencia, tiene legitimación pasiva.
La Suprema Corte de Justicia
desestimó el recurso de casación de los demandantes porque entendió que no
surge acreditado el concierto fraudulento entre los cónyuges Liddle y Frigerio, ni que Liddle
tuviera la calidad de empresaria de la construcción del chalet ‘La Linda’.
No obstante, a pesar de haber
desestimado el recurso de casación interpuesto por los demandantes, la
Corporación realiza una serie de consideraciones de suma relevancia en cuanto
al alcance del término “empresario” empleado por el art. 1844 del Código Civil. En concreto, la Corte
expresa que “se puede ser empresario en el marco del art. 1844 financiando,
aprobando o definiendo el proyecto, por ejemplo”.
Y, más adelante, surge que, “a juicio de la Corporación,
debe señalarse que no hay obstáculo conceptual alguno para considerar que Carol
Verónica Liddle pudiera llegar a quedar comprendida
dentro del concepto jurídico de «empresario» previsto en el art. 1844 del
Código Civil, aun sin ser arquitecta ni haber participado directamente en la
construcción. (En el caso rige la redacción del art. 1844 previa a su
modificación por la Ley 19.726). En tal sentido, se estima que la calidad de
empresario en el marco del art. 1844 surge de la acción de combinar capital y
trabajo para construir o edificar cierta obra. El concepto de «empresario» es
así más amplio que el de Arquitecto, Constructor o Ingeniero, calidades
éstas dos últimas que habían sido previstas en otros ordenamientos (Cf. Sánchez
Fontans, 1953, p. 252) y ahora también en el nuestro,
luego de la reciente modificación del art. 1844 por la Ley 19.276”.
Es de verse como la Corte
innova respecto del concepto de empresario tradicionalmente utilizado por el
art. 1844 del Código Civil, confiriéndole un significado más amplio del
habitual y desbordando el concepto clásico de constructor.
4. Crítica a la interpretación de la Suprema
Corte de Justicia
El alcance del término “empresario”
se ve considerablemente ensanchado con la interpretación adoptada por la
Suprema Corte de Justicia en la sentencia N.º 1.297/2019.
De acuerdo con esta interpretación, la
calidad de empresario no se limita al sujeto que se obliga a construir un
edificio, sino que también tiene aptitud para revestir dicha calidad quien
financia, aprueba o define el proyecto. Ello determina que, a juicio de la
Corte, el concepto de empresario sea más amplio que el de arquitecto,
constructor o ingeniero. Aunque, por otra parte, parecería que lo determinante
para tener la calidad de empresario, según se deriva de los términos empleados
por la propia sentencia, sería “la acción de combinar capital y trabajo para
construir o edificar cierta obra”.
Frente a esta interpretación se
pueden esgrimir dos críticas.
Por un lado, plantea la interrogante
de si quien solo financia la construcción del edificio (es decir, quien solo
aporta el capital necesario para su ejecución) puede ser considerado empresario
a los efectos del art. 1844 del
Código Civil. Ello por cuanto de la sentencia parecería surgir que lo
concluyente para revestir la calidad de empresario es “la acción de combinar
capital y trabajo para construir o edificar cierta obra”, pero, en el caso de
quien solo financia la construcción del edificio, solo habría aporte de
capital, mas no de trabajo, por lo que no se combinarían los dos elementos
exigidos por la Corte para tener la calidad de empresario a los efectos del
art. 1844 del Código Civil. En
todo caso, la noción de empresario adoptada por la Suprema Corte de Justicia se
asemeja más a la definición comercial de empresa que al empresario al que
refiere el art. 1844 del Código Civil. En
este sentido, la doctrina comercialista se refiere a
la empresa como “la organización del capital y del trabajo para producir bienes
o servicios destinados a ser cambiados” (Mezzera
Álvarez, 1997, p. 36.).
Por otra parte, y aquí se encuentra
la principal crítica, es que la noción de empresario que emplea la Suprema
Corte de Justicia presenta el inconveniente de distorsionar (o al menos
dificultar) la distribución de responsabilidad que prevé el art. 1844 del Código Civil. Precisamente, en el ámbito
del art. 1844 del Código Civil, la atribución de responsabilidad viene dada
por la función que cada sujeto desarrolla en el proceso de construcción de un
edificio. En este sentido, Jorge Gamarra
destaca que “[l]a responsabilidad no está dispuesta en virtud de un
título formal, sino por la propia culpa y en función de la autoría
(imputabilidad material) de la obra; quien realiza el opus es el que
puede ser responsabilizado por haber incurrido en culpa al ejecutar
(inexactamente) su obligación de hacer. La ley específica cuáles son los vicios
que pueden originar la responsabilidad decenal (vicio de la construcción; vicio
del suelo; mala calidad de los materiales) y ello permite individualizar al
responsable” (Gamarra, 1981, p.
277).
La
interpretación de la Corte en la sentencia N.º 1.297/2019 plantea el inconveniente de que no
establece cuáles serían los defectos o vicios de los que responde el empresario
y tampoco determina si la responsabilidad de este desplaza o se acumula a la de
otros agentes que intervienen en la construcción del edificio, tales como el
arquitecto, el ingeniero o el constructor. A modo de ejemplo, si el arquitecto
que elaboró el proyecto es quien responde de los defectos derivados de su
elaboración defectuosa, cabe preguntarse cómo incide la actuación del
empresario que se limitó a definir, aprobar o financiar el proyecto. A su vez,
de estimarse que el empresario es responsable, ello conlleva la interrogante de
qué sucede con la responsabilidad del arquitecto, es decir, si la actuación de
este queda comprendida dentro de la esfera de riesgo del empresario o si, por
el contrario, el arquitecto permanece como responsable frente al comitente o
sucesivo adquirente del edificio. Por otra parte, en caso de juzgarse que el
empresario y el arquitecto son responsables, se presenta la cuestión de cómo se
efectúa la distribución de la responsabilidad, si en forma proporcional o si
cada uno responde por el total.
Curiosamente, de forma posterior a
este pronunciamiento, la Suprema Corte de Justicia, en sentencia N.º 195/2020, se refiere a la figura del
empresario del art. 1844 del
Código Civil y utiliza el significado tradicional dado por doctrina y
jurisprudencia, equiparándolo al constructor[7].
La crítica precedente no implica
desconocer que la sentencia N.º 1.297/2019 de la Suprema Corte de Justicia puede llegar a
ser la puerta de entrada a la responsabilidad del promotor o desarrollador
inmobiliario, siendo conveniente recordar que fue la propia Corte quien
introdujo en el Derecho uruguayo el concepto de ruina funcional que
posteriormente se terminó incorporando al texto de la Ley N.º 19.726[8].
5. Empresario como equivalente a promotor o
desarrollador inmobiliario
5.1. Delimitación de la figura
El
promotor inmobiliario (también llamado desarrollador inmobiliario) es la persona física o jurídica que concibe, organiza y
emprende la construcción de un edificio con la finalidad de venderlo o
arrendarlo a terceros. La venta de las unidades puede efectuarse cuando estas
ya están terminadas, cuando la construcción se encuentra en progreso o, incluso,
cuando solo existe un proyecto (lo que usualmente se denomina “venta sobre
plano” o “venta en el pozo”).
La figura del promotor no existía
propiamente en la época del Código Civil (año 1868), donde el comitente
encomendaba al constructor la realización de una determinada obra para
satisfacer una necesidad propia, siendo normalmente el comitente el
destinatario final de la construcción. La aparición del promotor inmobiliario
es consecuencia del auge de la propiedad horizontal[9].
La Ley N.º
10.751 de propiedad horizontal viene a permitir que un edificio dividido en
departamentos o pisos pertenezca a distintos propietarios. La complejidad que conlleva la construcción de un edificio
de estas características y de determinadas dimensiones hace necesaria la
intervención de un sujeto que asuma la coordinación y organización de las
múltiples actividades requeridas para tal fin. Este sujeto es el promotor y
pasa a desempeñar un rol central en todo el proceso que implica la construcción
de un edificio, convirtiéndose en el gran artífice de todo este proceso.
El promotor no encarga la ejecución de una obra con la finalidad de satisfacer
una necesidad propia, sino que lo hace como una actividad puramente empresarial
(Martínez Escribano, 2007, p. 48).
Por lo
general, el promotor es el propietario del terreno donde se va a ejecutar la
obra, es el que determina el tipo de construcción que se va a llevar a cabo y
es quien contrata a los distintos agentes que van a intervenir en el proceso
edificatorio (arquitecto, constructor, etc.). Asimismo, el promotor es el que
normalmente gestiona los permisos y las habilitaciones de carácter
administrativo que se requieren para llevar adelante la edificación, es quien
que controla que los distintos agentes (constructor, arquitecto, etc.) cumplan
sus prestaciones y, en muchas ocasiones, es el que otorga el reglamento de
copropiedad del edificio a ser incorporado en régimen de propiedad horizontal.
No es
indispensable para revestir la calidad de promotor que el sujeto realice por sí
mismo la construcción del edificio, bien puede celebrar un contrato de
construcción con un constructor para su ejecución, sin que por esta razón
pierda su calidad de tal. En la doctrina española se los diferencia con la
denominación de promotor-constructor al primero y promotor-vendedor
al segundo (Estruch Estruch, 2011, pp. 180 – 181).
La
compra del terreno sobre el cual se construirá el edificio suele implicar un
costo elevado, por ello, para evitar el pago de una suma de dinero tan
significativa en una instancia tan temprana, es frecuente que al promotor
procure la adquisición del terreno a cambio de una o varias unidades en el
edificio a ser construido. La naturaleza jurídica que se le ha atribuido a este
negocio es la de permuta[10]. No se
trata de una compraventa porque no hay intercambio de cosa por dinero (art.
1661 del Código Civil), sino de cosa por cosa (art. 1769 del Código Civil).
Puede suceder que el intercambio por el terreno no se limite a la entrega de
futuras unidades, sino que se adicione el pago de una suma de dinero, en dicho
caso habrá que estar a lo dispuesto por el art. 1662 del Código Civil. El hecho
de que las unidades todavía no tengan existencia material no supone un
obstáculo para la conclusión del negocio (arts. 1283 y 1671 del Código Civil).
Debido a que se transfiere una cosa de existencia actual (el terreno) a cambio
de una cosa de existencia futura (las unidades en el edificio a construir), es
habitual que el propietario original del terreno le exija al promotor ciertas
garantías para asegurarse el cumplimiento de su prestación (construcción y entrega
de las futuras unidades) y para protegerse de eventuales acreedores de este
último.
Por lo
general, el promotor no se encuentra dispuesto a destinar fondos propios para
la construcción de la totalidad del edifico o, directamente, ni siquiera dispone
del dinero necesario para tal fin. Ante esta situación, el promotor puede
solicitar un préstamo a una institución financiera o, lo que resulta más
frecuentemente, que sean los adquirentes de las futuras unidades quienes
financien la construcción. Evidentemente, el adelanto del precio al promotor
durante la fase de construcción del edificio o, incluso, antes de que este se
haya comenzado a construir, conlleva una serie de riesgos para los adquirentes[11].
Como contrapartida de estos riesgos, el adquirente que se obliga a anticipar el
precio durante la etapa de construcción del edificio y, sobre todo, antes de
que la obra inicie obtiene un precio considerablemente más ventajoso que quien
adquiere la unidad una vez culminada.
Las
mencionadas actividades son desarrolladas por el promotor con el propósito de
vender o arrendar las futuras unidades y con ello obtener el correspondiente
beneficio económico que reportan tales operaciones.
El problema
se presenta cuando el edificio que el promotor ha concebido y cuya ejecución ha
coordinado presenta vicios o defectos constructivos. En tal caso, se plantea la
interrogante de cuáles son las acciones con las que cuentan los compradores de
los departamentos o pisos frente al promotor. En términos generales, la
cuestión consiste en si el accionamiento contra el promotor puede fundarse en
la responsabilidad prevista por el art. 1844 del Código Civil o si por el
contrario debe limitarse al saneamiento por vicios ocultos regulado por los
arts. 1718 y sigs. del Código Civil. Evidentemente, se trata de una cuestión de
suma importancia, dado que el régimen legal previsto en uno y otro caso es
sumamente diverso y, muy probablemente, puede determinar el éxito o fracaso de
la pretensión de los compradores de los departamentos o pisos.
5.2. Responsabilidad del promotor
5.2.1. En su calidad de vendedor
En su calidad de
vendedor (o promitente vendedor) de los departamentos o pisos, el promotor
puede llegar a ser responsabilizado por el régimen del saneamiento por vicios
ocultos de la compraventa. Justamente, el saneamiento por vicios
ocultos es un sistema especial de protección que el Código Civil ofrece al
comprador que se ha visto defraudado por la compra de una cosa defectuosa, en
tanto esta tiene una menor utilidad o un menor valor como consecuencia de los
vicios ocultos. Si bien el régimen del saneamiento por vicios ocultos está
previsto en sede de contrato de compraventa (arts. 1718 a 1727 del Código Civil), no
existiendo referencia a este en la Ley N.º 8.733
de Promesa de Enajenación de Inmuebles a Plazos, la regulación del saneamiento
es aplicable en forma subsidiaria a este último tipo contractual por ser
considerado un subtipo del contrato de compraventa[12].
Para que tenga lugar esta especie de
saneamiento es suficiente que el comprador acredite que el vicio oculto existía
al tiempo de la venta (art. 1724 del
Código Civil) y que dicho vicio hace la cosa impropia para el uso a que
se la destina o que disminuye de tal modo dicho uso que, de haberlo conocido,
no la hubiera comprado o no habría dado tanto precio por ella (art. 1718, inc.
1º, del Código Civil).
El vendedor responde de los vicios
ocultos de la cosa vendida, aunque los ignorase (art. 1719, inc. 1º, del Código Civil); en el terreno del
saneamiento, es irrelevante que el vendedor desconociera que la cosa vendida
tenía vicios. Por ello, se afirma que el régimen del saneamiento por vicios
ocultos del Código Civil pertenece al ámbito de la garantía, dado que el
vendedor no se obliga a entregar una cosa sin vicios, sino que directamente
responde si la cosa vendida los tiene[13].
Frente a la manifestación del vicio,
el comprador puede optar entre rescindir la venta (acción redhibitoria) o
rebajar una cantidad proporcional del precio a juicio de peritos (acción
estimatoria o quanti minoris).
En caso de que comprador opte por la rescisión de la venta puede pedir, además,
el reembolso de los gastos causados por ella (art. 1720 del Código Civil).
El régimen del saneamiento por
vicios ocultos de la compraventa presenta dos grandes inconvenientes para el
comprador. Por un lado, el comprador no tiene derecho a reclamar al vendedor la
indemnización de los daños y perjuicios causados, salvo que aquel acredite que
este conocía o debía conocer el vicio oculto de la cosa vendida y no se lo
manifestó (art. 1721 del Código Civil). Por
otro lado, y aquí reside el principal obstáculo para el comprador, de acuerdo
con la regulación legal, las acciones a que da lugar el saneamiento por vicios
ocultos se extinguen en el exiguo plazo de 6 meses desde la entrega de la cosa
vendida (art. 1726 del Código Civil).
Entonces,
si bien el saneamiento por vicios ocultos reporta un beneficio para el
comprador en cuanto lo exonera de demostrar la culpa del vendedor en relación
con los vicios ocultos del departamento o piso vendido, quien responde incluso
aunque no tuviera conocimiento de los defectos ocultos, es un sistema
inadecuado de tutela por las limitantes que existen en cuanto al reclamo de
daños y perjuicios y el breve plazo de caducidad de las acciones edilicias.
Justamente, en un ámbito como el de la
edificación, donde los vicios o defectos ocultos tienden a evidenciarse después
de haber transcurrido un cierto tiempo desde la entrega y uso del departamento
o piso, la protección que confiere el saneamiento por vicios ocultos al
comprador tiende a ser insuficiente. Esto determina que los reclamos basados en
el saneamiento por vicios ocultos normalmente terminen por ser rechazado por
haber transcurrido el plazo de 6 meses desde la entrega de la cosa vendida o,
en cambio, que sean fundados en las normas del contrato de obra y, más
específicamente, en el régimen de responsabilidad previsto por el art. 1844 del
Código Civil[14].
5.2.2. En su calidad de agente de la
edificación
La insuficiente protección que
confiere el régimen del saneamiento por vicios ocultos determina que el
damnificado por los vicios o defectos constructivos en el edificio se vea
tentado a accionar por el régimen de responsabilidad previsto por el art. 1844 del Código Civil. Pero, para que dicho
accionamiento pueda llegar a resultar fructífero, es indispensable que primero
se justifique la legitimación pasiva del promotor bajo el art. 1844 del Código Civil.
Cuando
el promotor desarrolla directamente la construcción del edificio (promotor-constructor)
no presenta mayor dificultad fundar su legitimación pasiva, la atribución de la
obligación indemnizatoria viene dada por la defectuosa función desarrollada en
el proceso constructivo. Más complejo es justificar su legitimación pasiva cuando
el promotor no construye, ni asume directamente otra prestación típica de los
agentes que participan en la construcción (por ejemplo, realización del
proyecto o dirección de la obra), sino que se limita a impulsar y organizar la
construcción del edificio para su posterior comercialización a terceros (promotor-vendedor).
En el
Derecho comparado se han presentado similares inconvenientes para justificar la
responsabilidad del promotor, especialmente en aquellos ordenamientos que no
prevén al promotor dentro de los posibles legitimados pasivos[15].
En
ocasiones la responsabilidad al promotor se ha fundado en la culpa in eligendo o in vigilando, es decir, en haber
elegido o vigilado mal a los agentes intervinientes en la construcción del
edificio. La crítica a esta fundamentación se encuentra por un lado en el
carácter profesional de los agentes que participan en la construcción del
edificio, lo que dificulta imputar una culpa in eligendo
o in vigilando al promotor, pero principalmente en que ello
reconduce la cuestión a una responsabilidad de naturaleza subjetiva, donde el
promotor podría exonerarse de responsabilidad acreditando haber actuado
diligentemente en la elección y vigilancia de los agentes intervinientes.
En
oportunidades la responsabilidad del promotor se ha justificado en el beneficio
económico obtenido con la edificación. En otras palabras, el reproche al
promotor se encontraría en que si es quien percibe el lucro de la comercialización
del edificio también es quien debe asumir las consecuencias negativas que
derivan de ello. El problema que presenta esta justificación se encuentra el
beneficio económico obtenido de llevar a cabo una actividad lícita no es un
factor de atribución de responsabilidad. La obligación indemnizatoria podría
ser atribuida al promotor por el hecho de haber tomado decisiones que dan lugar
a la aparición de defectos en el edificio (por ejemplo, bajar la calidad de la
construcción para obtener un mayor lucro), pero no en el hecho de obtener un
mayor o menor lucro por la comercialización del edificio. De lo contrario, como
bien advierte Celia Martínez Escribano, el promotor que hubiera impulsado una
edificación defectuosa, en la que no se hubiera beneficiado económicamente por
la mala gestión desarrollada, no podría ser responsabilizado de los defectos
justamente por no haber obtenido un lucro de dicha actividad (Martínez
Escribano, p. 50).
La
responsabilidad del promotor también se ha explicado en la garantía que
representa para los compradores el prestigio comercial o profesional del
promotor (Santana Navarro, p. 184.). Claro que a esta fundamentación bien se le
podría criticar que, entonces, el promotor no debería responder cuando no ha
generado en los adquirentes una legítima confianza sobre la calidad de la
construcción.
El principal obstáculo que presenta
la admisión del promotor como responsable de los defectos o vicios existentes
en el edificio es la distribución de su responsabilidad con la de los restantes
agentes que participan en la construcción. Justamente, si el promotor no
construye, no proyecta, ni dirige la obra, sino que todas estas prestaciones
son realizadas por otros agentes, cabe plantearse qué responsabilidad cabe
atribuirle y en qué grado de contribución. Conscientes de esta dificultad
algunos ordenamientos jurídicos responsabilizan al promotor por su sola calidad
de tal, como garante de la buena construcción del edificio y en forma solidaria
con los agentes responsables.
La otra alternativa posible sería
concebir al promotor como el verdadero arquitecto-constructor del edificio,
pero en este caso, si bien sería más sencillo reconocerle responsabilidad por
los defectos o vicios en el edificio, los restantes agentes intervinientes vendrían
a revestir la calidad de subcontratistas del promotor, con las dificultades que
ello conlleva para la atribución de su responsabilidad. En este supuesto, la
responsabilidad del promotor sería por hecho ajeno, en tanto vendría a ser
responsabilizado por la actuación defectuosa de los agentes que han intervenido
directamente en la construcción del edificio (arquitecto, constructor,
etc.).
Sin perjuicio de lo anterior, la
tendencia en el Derecho comparado es la de reconocer la figura del promotor y
de admitir su responsabilidad por los vicios o defectos existentes en el
edificio.
En el Derecho español, la Ley de Ordenación
de la Edificación
define al promotor como “cualquier
persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente,
decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras
de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a
terceros bajo cualquier título” (art. 9º). La nota definitoria del promotor,
según Francisco Sanatana Navarro, es su intervención
decisoria en el proceso de la edificación (p. 185.). En cuanto a su
responsabilidad frente a los propietarios y terceros adquirentes, el promotor
responde solidariamente con el resto de los agentes que intervinieron en
el proceso de la edificación (art. 17.3). Esto ha llevado a la doctrina española
a decir que el promotor es “un garante incondicional frente a los adquirentes”,
aunque solo frente a ellos, en tanto que podrá regresar por el todo frente a
los restantes participantes (Cordero Lobato, 2011, p. 524). Incluso, con anterioridad a la Ley de Ordenación de la
Edificación, bajo el régimen del art. 1591 del Código Civil español, la
doctrina y la jurisprudencia de dicho país admitieron la responsabilidad del
promotor, a pesar de no encontrarse mencionado expresamente por la norma.
Una tendencia similar es la adoptada
en Chile por la Ley de urbanismo y construcciones. Allí se responsabiliza al
“propietario primer vendedor de una construcción” de los daños y perjuicios
provenientes de defectos o fallas en ella, sea durante su ejecución o después
de terminada (art. 18.1). La doctrina chilena señala que el propietario primer
vendedor es “el dueño de un inmueble que contrata o construye un edificio para
después transferirlo a un tercero. Este es el sentido que tiene la expresión
‘primer Vendedor’” (Barros Bourie, 2006, p. 781). Enrique Barros Bourie califica
la responsabilidad del primer propietario como estricta calificada e
indica que “quien encarga la construcción asume los riesgos por defectos de
construcción, incluso respecto de futuros propietarios y terceros en general,
aunque no haya vinculo contractual directo. La responsabilidad tiene por solo
antecedente colocar el edificio en el mercado” (Barros Bourie,
2006, p. 781). El propietario primer vendedor puede repetir contra quienes sean
responsables de las fallas o defectos en la construcción que hayan dado origen
a los daños y perjuicios. De esta forma, el primer vendedor puede repetir
contra el proyectista por los errores del proyecto (art. 18.2) y contra el
constructor por las fallas, errores o defectos en la construcción, lo que
incluye las obras ejecutadas por los subcontratistas y el uso de materiales o
insumos defectuosos (art. 18.3) (Corral Talciani, 2013, p. 276).
De forma similar, en el Código Civil
y Comercial argentino la responsabilidad por la obra en ruina o impropia para
su destino prevista por el art. 1273 se extiende a “toda persona que vende una
obra que ella ha construido o ha hecho construir si hace de esa actividad su
profesión habitual” (art. 1274, lit. a). La doctrina
argentina pone énfasis en que el vendedor es alcanzado por la responsabilidad
por la ruina de la obra “sólo si actuó como un profesional en el mercado, no si
lo hizo en forma ocasional” (Lorenzetti, 2021, p. 715).
Regresando
al Derecho uruguayo, a nivel de la jurisprudencia nacional, la Suprema Corte de
Justicia en sentencia N.º 43/2010 condena al promotor-vendedor, aunque sin
emplear estos términos.
Surge de la sentencia mencionada
que: “Como
dato de hecho relevante en la cuestión controvertida, ha de partirse de la
premisa de que la codemandada Giselle Bliman, que
vendiera a la actora la vivienda objeto de la litis, actuó como empresa
constructora, habiendo suscrito los planos el codemandado Ing. Bliman, lo que fuera afirmado expresamente por aquélla al
contestar la demanda (fs. 115 y 116), y obviamente reconocido por el Tribunal
recurrido al sostener (fs.494 vto.) que la construcción de la finca objeto de
estos obrados fue realizada por la propia vendedora con la colaboración de su
hermano Ingeniero. La circunstancia de que el propósito original de la
obra fue el uso propio (la venta se habría hecho pocos meses después de ser
ocupada por su propietaria y constructora) en nada incide, a juicio de la
mayoría, en la resolución de la contienda sometida a decisión judicial. El
tribunal descartó la legitimatio ad causam activa de la actora para demandar
por responsabilidad decenal a su vendedora (constructora de la
obra) en virtud de la inexistencia entre ambas de contrato de construcción que
le confiriera la titularidad activa de la obligación de reparar los defectos
constructivos constatados en la vivienda. La mayoría de la Corporación disiente
categóricamente con dicha tesitura. […]. La Corte -en mayoría- entiende que,
utilizando el argumento a fortiori o aun el apagógico (por el absurdo a que
conduce la teoría del Tribunal recurrido) si está legitimado a demandar al
constructor el cesionario de los derechos del comitente de la obra, resultaría
un despropósito privar al adquirente del edificio, vendido por el propio
constructor, de legitimación para accionar por la responsabilidad que
a éste atribuye en términos claros el art. 1.844 del Cód. Civil. Sólo una
argumentación formal o estrictamente literal puede exonerar
de responsabilidad al constructor, en la previsión del art. 1.844 del
C. Civil, por la sola circunstancia de que quien adquiere la vivienda no
hubiera sido parte en el contrato de construcción, exigencia que ni siquiera
surge de la expresión textual de la norma que consagra
la responsabilidad decenal del constructor”[16].
El caso objeto de la referida
sentencia encuadra dentro de la llamada autopromoción, es decir, el
supuesto en el cual se promueve una edificación para sí, pero posteriormente es
enajenada a un tercero. La Corte responsabiliza a la vendedora de los defectos
constructivos existentes, adjudicándole la calidad de constructora de la
vivienda. Lo que resulta criticable a este pronunciamiento es que habiéndose
culminado la construcción de la vivienda y habiéndose celebrado un contrato de
compraventa respecto de esta, se responsabilice a la vendedora por el régimen
del art. 1844 del Código Civil, en
lugar de por el régimen de vicios ocultos en la compraventa. Si en el caso la
vendedora no se obligó a construir y entregar una vivienda, sino simplemente a
entregar la posesión de una vivienda ya existente, es necesario justificar la
razón por la cual se aplica el art. 1844 del
Código Civil y no la regulación sobre saneamiento por vicios ocultos en
la compraventa (arts. 1718 a 1726 del
Código Civil).
Distinta es la situación cuando el
edificio (normalmente un departamento o piso) se vende sobre plano o en
construcción. En este caso, el negocio se instrumenta por medio de una promesa
de compraventa de propiedad horizontal, negocio que es calificado como un
contrato mixto, en tanto tiene elementos de la promesa de compraventa y del
contrato de construcción[17].
Ello permite sostener que a la obligación relativa a la construcción del
edificio le resulta aplicable la regulación del contrato de arrendamiento de
obra y, particularmente, el art. 1844 del
Código Civil.
Conclusiones
Para la Suprema Corte de Justicia, al menos en la
sentencia N.º 1.297/2019, de 29 de agosto, el término empresario utilizado por
el art. 1844 del Código Civil desborda el concepto tradicional de constructor,
pudiéndose revestir aquella calidad financiando, aprobando o definiendo el
proyecto, incluso sin poseer el título de arquitecto, ni participando
directamente en la construcción.
El alcance que la Corte da al término empresario puede
llegar a servir de puerta de entrada en nuestro Derecho de la figura del
desarrollador o promotor inmobiliario, entendiéndose por este quien concibe,
organiza y emprende la construcción de un edificio con la finalidad de venderlo
o arrendarlo a terceros y percibir con ello el correspondiente beneficio
económico que reportan tales operaciones.
Al igual que sucedió con el concepto de ruina funcional,
introducido en nuestro Derecho por la Suprema Corte de Justicia, puede que este
pronunciamiento sirva para innovar en cuanto a los legitimados pasivos en el
ámbito del régimen de la responsabilidad decenal.
Referencias
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inmueble a plazo de bien a construirse”, Anuario de Derecho Civil Uruguayo,
T. XVII, FCU, Montevideo.
[1] Parte
de lo aquí expuesto tiene base en: Howard, A., La responsabilidad decenal
del arquitecto, ingeniero, constructor y empresario, FCU, Montevideo, 2023.
[2] Incluso, es sumamente
relevante el análisis histórico llevado a cabo por José
SÁNCHEZ FONTÁNS
sobre los términos “arquitecto” y “empresario” empleados por el art. 1844 CC
bajo la redacción anterior a la Ley N.º 19.726. Tras efectuar
un profundo examen sobre la evolución de la profesión del arquitecto, el autor
citado concluye que, en la época en que fue redactado el Código Civil uruguayo,
no existía el arquitecto artista, razón por la cual las referencias a
arquitecto y a empresario deben interpretarse más precisamente en el sentido de
constructor (Ibid., p. 88).
[3]
Véase SCJ.
Sent. N.º 209/2016. 25/7/2016. MARTÍNEZ
ROSSO (Red.), LARRIEUX RODRÍGUEZ, CHEDIAK GONZÁLEZ, HOUNIE SÁNCHEZ, PÉREZ
MANRIQUE. Previamente, en similares términos: SCJ. Sent.
N.º
137/1991. 16/09/1991. GARCIA OTERO (Red.), TOMMASINO DE GREGORIO, ADDIEGO
BRUNO, MARABOTTO LUGARO, TORELLO GIORDANO; SCJ. Sent.
N.º 54/2010. 22/03/2010.
GUTIERREZ PROTO (Red.), CHEDIAK GONZALEZ, VAN ROMPAEY SERVILLO, RUIBAL PINO, LARRIEUX RODRIGUEZ.
[4]
Véase TAC 3.
Sent. N.º 15/1992. 29/4/1992. BERLANGIERI
(Red.), BOSSIO, BARCELONA, ECHEVERRÍA, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, T. XXIII, c. 953,
FCU, Montevideo, 1993, pág. 329.
[5]
Véase SCJ.
Sent. N.º 1.297/2019. 29/08/2019. MINVIELLE
SANCHEZ (Red.), MARTINEZ ROSSO, CHEDIAK GONZALEZ, TURELL ARAQUISTAIN, TOSI
BOERI.
[6] Véase TAC 1. Sent. N.º 188/2018. 7/11/2018.
SALVO LOPEZ DE ALDA (Red.), MACCIO AMBROSONI, VENTURINI CAMEJO.
[7]
Véase SCJ.
Sent. N.º 195/2020. 13/7/2020. TOSI BOERI
(Red.), MARTINEZ ROSSO, MINVIELLE SANCHEZ, TURELL ARAQUISTAIN, SOSA AGUIRRE
(Disc.). En este pronunciamiento, la Corte reitera el concepto de empresario
utilizado en su sentencia N.º 209/2016, de 25 de
julio, en la cual estableció que: “De una correcta interpretación de la norma
se infiere que la expresión «empresario» que emplea el art. 1844 del
Código Civil tiene un alcance determinado por los hechos de los que emerge
esta responsabilidad, debiendo entenderse como equivalente a
«constructor». Al respecto, Sánchez Fontáns, señala
que «por empresario, contratista o constructor entendemos el que asume la
obligación de hacer ejecutar el edificio, sea o no arquitecto, suministre o no
los materiales...», «... el empresario o contratista se dedica a la
construcción de edificios, lucra con los materiales y la mano de obra, está
constituido como empresa pues aporta la organización del capital y del trabajo»
(ob. cit., pág. 47 y cf. Sentencia Suprema Corte de Justicia No.
135/91)”.
[8] Véase al respecto las
sentencias Nos. 43/2010, de 12 de marzo; 1.728/2011, de 25 de mayo; 575/2012,
de 14 de mayo; y, más recientemente, 823/2018, de 11 de junio, de la Suprema
Corte de Justicia; así como el estudio de GAMARRA SANTA CRUZ, R. –
GÓMEZ PARDO, F., “La ruina funcional del edificio y la responsabilidad
decenal”, Doctrina y Jurisprudencia de Derecho Civil, T. I, FCU,
Montevideo, 2013, págs. 116 – 117.
[9] Así lo destaca con
relación al Derecho español: Cabanillas Sánchez, 1982, p. 886.
[10] Véase SCJ. 25/7/1986. L.J.U.,
T. 95, caso 10.810 y Blengio, 2020, pp. 219 - 222.
[11] Sobre algunos de los
riesgos que presentan para el adquirente, véase Mantero Mauri y Santi
Estefan, 2017, pp. 93 - 102.
[12] En este sentido, véase:
Carnelli, 1979, pp. 253 – 262; Gamarra,
2006, pp. 46 - 48 y 208 – 210; Gamarra, 1986, pp. 145 – 146.
[13] Al estudiar el régimen
del saneamiento por vicios ocultos en la compraventa, Jorge
Gamarra indica
que “el saneamiento nada tiene que ver con el incumplimiento. Pertenece a una
zona totalmente diversa: a la garantía” (1959, p.
71). Seguidamente, este autor destaca que “los efectos del saneamiento no se
despliegan ante el incumplimiento de obligaciones que se hayan impuesto al
vendedor. No nos hallamos frente a una responsabilidad por incumplimiento, sino
ante una garantía. El vendedor no se obliga a que un tercero no prive al
comprador de la cosa comprada, ni tampoco se obliga a entregar una cosa exenta
de vicios. Pero responde si tales hechos se producen: si la evicción tiene
lugar, si la cosa está afectada por vicios” (ibid., págs. 71 – 72). En
el mismo sentido, Carlos DE CORES HELGUERA apunta que: “La
naturaleza que se asigna al remedio previsto para las acciones edilicias es la
de garantía y no la de obligación, ya que el vendedor no está constreñido a
realizar una conducta, sino que debe sanear los vicios ocultos que aparezcan
luego de la entrega de la cosa vendida” (“Tendencias actuales sobre
incumplimiento contractual y garantía”, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, T. XXXVI, FCU,
Montevideo, 2006, p. 595).
[14] La revisión
jurisprudencial permite apreciar que un importantísimo número de reclamos
basados en el saneamiento por vicios ocultos son rechazados por los tribunales
por haberse vencido el plazo de caducidad de 6 meses para el ejercicio de las
acciones edilicias. Seguramente, con esto en mente, es que el Código Civil y
Comercial argentino ha establecido un plazo de caducidad de 6 meses para los
muebles y de 3 años para los inmuebles (art. 1055). Aunque, como contrapeso,
coloca sobre el comprador la carga de denunciar la existencia del defecto
oculto dentro de los 60 días de haberse manifestado (art. 1054).
[15] Con anterioridad a la
Ley
de Ordenación de la Edificación, la inclusión del promotor dentro del círculo
de legitimados pasivos de la responsabilidad decenal ha sido objeto de especial
atención por la doctrina y la jurisprudencia española, véase ampliamente: Martínez
Escribano, pp.
48 – 51 y Santana Navarro, 2018, pp. 182 – 185.
[16]
Véase SCJ.
Sent. N.º 43/2010. 11/3/2010. Van Rompaey Servillo (Red.), Chediak
Gonzalez, Ruibal Pino, Larrieux Rodriguez (Disc.), Gutierrez
Proto (Disc.).
[17]
Véase: TAC
4. Sent. N.º SEF-0009-000107/2014. 04/06/2014. Maggi Silva
[Red.], Gatti Santana, Turell Araquistain): “En cuanto a
la categorización jurídica del negocio del 20 de noviembre de 2009 vinculante
para los litigantes y por el que la actora prometió adquirir unidad de
propiedad horizontal en construcción por la demandada (promitente
vendedora) puede verse como un contrato mixto (Gamarra, Tratado...,
T. I, 3era. ed., p. 266 y ss.; T. IX, 3era. ed., p. 219 y ss.; Sánchez Fontáns, El contrato de construcción, T. II,
p. 237 y ss.; 259 y ss.; Szafir, en A.D.C.U., T.
XVII, p. 166-167; etc.). Pues bien, en la especie se trata de una Promesa de
Compraventa de un bien a construirse de acuerdo a la ley de Propiedad
Horizontal lo que conduce a concluir que se trata de
un contrato mixto porque tiene elementos de la promesa de compraventa
y del arrendamiento de obra”. Véase también Szafir,
1987, pp. 166 – 167: “En los contratos de promesa de enajenación de edificios
en construcción, no podemos sostener que ninguna de las prestaciones
(transferir el dominio y entrega de la obra) sea preponderante. Ambas son
principales, y tienen la misma jerarquía en mérito a que la no realización de
la obra impide obtener la ejecución forzada característica de la promesa de
enajenación. En consecuencia, al celebrarse una promesa de enajenación en la
que el promitente enajenante se obliga a construir, existe en el mismo acuerdo
de voluntades, elementos de dos contratos típicos, cada uno de ellos con su obligación
principal. Si admitiéramos la teoría de la combinación, le aplicaremos el
régimen de la ley 8.733 a la promesa de enajenación y los arts. 1831 y sigs.
del C. Civil al arrendamiento de obra. Tomando el criterio de la analogía,
también podemos recurrir a las normas del arrendamiento de obra para la
obligación de construir que asume el promitente enajenante”.