Revista
de Derecho. Año XXIV (Diciembre 2025), Nº 48, e486
https://doi.org/10.47274/DERUM/48.6
ISSN: 1510-5172 (papel) – ISSN:
2301-1610 (en línea) Universidad de Montevideo, Uruguay - Este es un artículo
de acceso abierto distribuido bajo los términos de una licencia de uso y
distribución CC BY-NC 4.0. Para ver una copia de esta licencia visite http://creativecommons.org/licenses/by-nc/4.0/
https://doi.org/10.47274/DERUM/48.6
TESINAS DE MASTERS
Agustina SANTOS
CURBELO
Universidad
Católica del Uruguay
ORCID iD: https://orcid.org/ 0009-0005-7485-0010
Recibido: 26/09/2025 - Aceptado:
12/11/2025
Para
citar este artículo / To reference this article / Para citar este
artigo:
Santos Curbelo,
A. (2025). Hacia una regulación autónoma de la prueba digital Revista de
Derecho, 24(48), e486. https://doi.org/10.47274/DERUM/48.6
Hacia una
regulación autónoma de la prueba digital
Resumen: El presente trabajo aborda la problemática de la prueba
digital en el proceso jurisdiccional uruguayo, donde el Código General del
Proceso (CGP) carece de una regulación específica para este tipo de evidencia.
Actualmente, los operadores jurídicos recurren a la aplicación analógica de
normas diseñadas para medios probatorios tradicionales, como la prueba
documental. Esta investigación cuestiona si dicha solución es adecuada o si,
por el contrario, las particularidades del entorno digital exigen un marco
regulatorio autónomo. A través de un análisis que integra dimensiones
epistémicas e ideológicas y evaluando la consistencia con la Agenda Uruguay Digital , se concluye que los marcos normativos actuales son
insuficientes. El estudio sostiene que la aplicación analógica no garantiza
adecuadamente la calidad epistémica ni la tutela de derechos, y aboga por el
diseño de una regulación autónoma y específica que contemple la naturaleza sui
generis de la prueba digital.
Palabras clave: Prueba digital, Proceso jurisdiccional, Código General del
Proceso, Averiguación de la verdad, Protección de datos personales.
Towards an autonomous regulation of
digital evidence
Abstract:
This paper addresses the issue of digital evidence in the Uruguayan judicial
process, where the General Code of Process (CGP) lacks specific regulation for
this type of evidence. Currently, legal practitioners rely on the analogical
application of rules designed for traditional evidentiary means, such as
documentary evidence. This research questions whether this solution is adequate
or if, conversely, the specificities of the digital environment require an
autonomous regulatory framework. Through an analysis that integrates epistemic
dimensions and ideological dimensions and by evaluating consistency with the
Uruguay Digital Agenda , it is concluded that current
normative frameworks are insufficient. The study argues that analogical
application does not adequately guarantee epistemic quality or the protection
of rights, advocating for the design of an autonomous and specific regulation
that contemplates the sui generis nature of digital evidence.
Keywords: Digital evidence, Judicial process,
General Code of Process, Autonomous regulation, Legal epistemology, Data
protection.
Rumo a
uma regulação autônoma da
prova digital
Resumo: O presente trabalho aborda a
problemática da prova digital no processo jurisdicional uruguaio, onde o Código
Geral do Processo (CGP) carece de regulamentação específica para este tipo de
evidência. Atualmente, os operadores jurídicos recorrem à aplicação analógica
de normas desenhadas para meios probatórios tradicionais, como a prova
documental. Esta pesquisa questiona se tal solução é adequada ou se, pelo
contrário, as particularidades do ambiente digital exigem um marco regulatório
autônomo. Através de uma análise que integra dimensões epistêmicas (busca da
verdade) e ideológicas (proteção de direitos fundamentais como a proteção de
dados), e avaliando a consistência com a Agenda Uruguai Digital
, conclui-se que os marcos normativos atuais são insuficientes. O estudo
sustenta que a aplicação analógica não garante adequadamente a qualidade
epistêmica nem a tutela de direitos, defendendo o desenho de uma regulação
autônoma e específica que contemple a natureza sui generis da prova digital.
Palavras-chave: Prova digital,
Processo jurisdicional, Código Geral do Processo, Regulação autônoma,
Epistemologia jurídica, Proteção de dados.
Hipótesis de trabajo:
¿La aplicación de
los marcos normativos actuales del CGP a la prueba digital es una solución
jurídica adecuada, o la solución debería inclinarse hacia la regulación
autónoma y específica que contemple sus particularidades?
1.
Introducción
Uno de los rasgos característicos que nos permiten
diferenciar un sistema normativo –jurídico– de otros tipos de sistemas normativos (como podría ser los
morales, sociales), rasgo que, de hecho, nos enorgullece como sociedad
contemporánea, es la existencia de las llamadas “reglas de cambio”. Estas
reglas tienen como objetivo contrarrestar uno de los grandes males que afectan
a los sistemas normativos: su carácter estático. Hart (Hart, 1961, p.121) describió
este tipo de regla como regla de tipo secundaria, distinguiéndolas de las
reglas primarias o reglas de conducta. Un sistema normativo que tenga la nota
de –jurídico–, necesariamente debe complementar las
reglas primarias (de conducta o, obligación) con reglas secundarias que son de
un tipo diferente. La forma más simple de una regla de cambio,
es aquella que faculta a un individuo o cuerpo de personas a introducir nuevas
reglas primarias, modificar las ya existentes o dejar sin efectos reglas
anteriores. A modo de ejemplo, son reglas de cambio las que regulan los
procesos legislativos, reglas que especifican quién tiene la facultad de
legislar, la forma en que debe ser el procedimiento para la proposición de un
proyecto de ley, la sanción o promulgación de la misma,
etc.
Explica Hart que, una
sociedad que no cuente con este tipo de reglas de tipo secundaria “(…) no habrá manera de adaptar
deliberadamente las reglas a las circunstancias cambiantes, eliminando las
antiguas o introduciendo nuevas; porque, también aquí, la posibilidad de hacer
esto presupone la existencia de reglas de un tipo diferente a las reglas
primarias de obligación, que son las únicas que rigen la vida de esta
sociedad.” (Hart, 1961, p. 119) Y, en tal escenario “El único modo de cambio de
éstas conocido por la sociedad será el lento proceso de crecimiento, mediante
el cual líneas o cursos de conducta concebidos una vez como optativos, se
transforman primero en habituales o usuales, y luego en obligatorios (…)”
(Hart, 1961, p.115)
Sin perjuicio de que nos jactemos de este rasgo
característico de los sistemas jurídicos, parece que en ciertas áreas del
Derecho debemos seguir esperando el lento proceso de cambio que tanto se ha
criticado en otros sistemas normativos que no le atribuimos el carácter de –jurídicos– dejando la interrogante de si el
“remedio” al carácter estático del Derecho es una mera ilusión.
Una de las áreas del Derecho que ha
quedado a la penumbra del cambio, es la que tiene que ver con la prueba
digital. Nuestro CGP ha diseñado y regulado la incorporación, diligenciamiento
y valoración de medios de prueba que, naturalmente, no contemplan las
características que distinguen a la prueba digital. No obstante, dichos medios
de prueba se utilizan en la práctica judicial y le son aplicables los marcos
normativos existentes (ej. Los marcos normativos referentes a la prueba
documental). Este trabajo, se cuestiona si dicha solución jurídica es adecua o,
por lo contrario, se requiere un cambio hacia la regulación autónoma de la
prueba digital.
La solución jurídica adecuada, debe
tener presente tanto razones epistémicas como ideológicas. Dicha afirmación es
fundamental en la medida que entendamos a la actividad probatoria como una
actividad cognoscitiva, y no mágica, como explica Gascón (Gascón, 2010, p. 12).
En este sentido, la actividad probatoria es muy similar a la de otras ramas del
conocimiento, ya sea la historia o la sociología, las cuales se sirven de
reglas epistémicas a los efectos de averiguar la verdad de los hechos, reglas
que surgen en la esfera de la racionalidad empírica (Gascón, 2005, p.48). Sin
embargo, la actividad probatoria en el marco de un proceso jurisdiccional se
encuentra institucionalizada, esto quiere decir que no sólo está sujetas a
reglas de la racionalidad empírica, sino que también está sujeta a reglas
jurídicas. Tal como afirma Alexy (Alexy, 2007, p. 294) la teoría del discurso
racional como teoría de la fundamentación jurídica, las semejanzas y
diferencias entre los distintos discursos jurídicos son muy diversos, pero “el
aspecto común más importante consiste en que en todas las formas (al menos en
parte) se argumenta jurídicamente”. Esto también lo sostiene Tuzet (Tuzet,
2021, p. 40), cuando sostiene que “los hechos -como las pretensiones jurídicas
a ellos enlazadas- se reconstruyen por medio de narraciones acerca de lo
acaecido” y que en tales narraciones se entrelazan elementos fácticos y
jurídicos. Lo mismo expresa Ferrer (Ferrer, 2021) quien sostiene que las
narraciones procesales y, por tanto, las pruebas jurídicas, poseen
particularidades que las tornan en un tipo sui generis.
Así lo explica Marina Gascón
(Gascón, 2012, p.3), al sostener que en el proceso jurisdiccional no sólo
importan las razones epistémicas, sino que también importan otras razones, las
ideológicas. Éstas últimas existen en aras de garantizar valores que no
necesariamente favorecen la averiguación de la verdad. Como se manifiesta
Taruffo “El proceso es, en realidad,
también un -lugar- en que se aplican normas, se realizan valores, se aseguran
garantías, se reconocen derechos, se tutelan intereses, se efectúan elecciones
económicas, se enfrentan problemas sociales, se asignan recursos, se determina
el destino de las personas, se tutela la libertad de los individuos, se
manifiesta la autoridad del Estado y se resuelven controversias por medio de
decisiones deseablemente justas (Taruffo, 2010, 156).” y son, la protección de datos
personales, la no discriminación, el derecho a la defensa, entre muchos otros
derechos fundamentales, claros ejemplos de garantías constitucionales que
convive allí con otras garantías (epistémicas) que guían el proceso
jurisdiccional.
Para responder a la interrogante
planteada, se analizará si la solución jurídica de aplicar los marcos
normativos actuales a la prueba digital es consistente con la agenda digital de
Uruguay, si es coherente con los principios, ideales y objetivos que guían el
proceso jurisdiccional uruguayo, y si sus consecuencias son adecuadas para
garantizar tanto la calidad epistémica como la protección de los derechos
fundamentales en la producción de conocimiento dentro del proceso.
2. Marco Teórico
Previo a abordar la pregunta
señalada, es necesario realizar algunas consideraciones preliminares con
relación: (i) al objetivo institucional de averiguar la verdad en el proceso
jurisdiccional, (ii) Las reglas de exclusión probatoria que tienen presente no
sólo razones epistémicas, sino que también ideológicas; (iii) La especificidad
de la prueba digital.
2.1 De las ordalías a las pruebas
Que la averiguación de la verdad de
los hechos sea de los valores que reconocemos de forma más intuitiva en el
proceso jurisdiccional, es un privilegio (para quienes compartimos el postulado
cognitivista) de nuestra sociedad que como enseña la historia ha costado
alcanzar.
Si damos algunos pasos hacia atrás,
podemos ver este “triunfo” de la sociedad en el pasaje de las ordalías a las
pruebas. Si observamos las costumbres jurídicas de la sociedad europea de la
Edad Media encontramos como medio para resolver controversias de cualquier tipo
–ya
sean penales o civiles– a: la ordalía. Como explica Taruffo, bajo la noción de
ordalía se incluía una gran variedad de técnicas, siendo la más común y
tradicional el duelo judicial o algunas no tan crueles como el juramento. Ésta
última, el juramento, podría ser de las propias partes (compurgatio) o de un
grupo de personas (coniuratores) en auxilio de alguna de las partes. Asimismo,
como detalla Marina Gascón existían técnicas de ordalía como “caminar sobre
brasas incandescentes sin sufrir lesión, recoger una piedra o anillo sumergido
en agua hirviendo, encerrar al acusado y al acusado con una fiera y dar la
razón al que resultaba indemne, etc etc (...)”(Gascón,
2010, p.12). Todas estas técnicas tenían en común la convicción de que Dios o algún
evento sobrenatural, místico, mágico debidamente invocado para asistir a las
partes, determinaría directamente el resultado de la prueba “haciendo evidente la inocencia o
culpabilidad del sujeto que se sometía a ellas” (Gascón, 2010, p.13).
En este sistema de ordalías la
verdad se determinaba a través de la superación de una prueba, más que a través
de la producción de pruebas en sentido moderno del término. Esto era culturalmente y funcionalmente racional, resolvía de forma
rápida, definitiva y coherente con la cultura del contexto social circundante,
en donde la vida cotidiana se encontraba dominada por la sangre, la violencia e
inmersa en un mundo místico poblado de milagros, de santos, de demonios, brujas
y magos (Taruffo, 2010, p.15).
Con este panorama, podría sostenerse
que las ordalías eran “instrumentos para alcanzar una decisión definitiva en
los actos de incertidumbre, más que (...) técnicas dirigidas a descubrir la
verdad” (Taruffo, 2010, p.15) o como explica Gascón “Que la culpabilidad o la
inocencia dependan del vencimiento de un duelo o del éxito de un experimento
natural, que en puridad demuestran la fuerza, la destreza o la suerte del reo
pero nada a propósito de los hechos imputados, supone, en suma, romper el nexo
entre ilícito y pena y hacer del proceso un medio que constituye (y no que
intenta averiguar) la verdad” (Gascón, 2010, p. 16).
Este pasaje de las ordalías a las
pruebas, demuestra que es un privilegio de la sociedad actual concebir a la
prueba y a la averiguación de la verdad piezas claves del proceso
jurisdiccional y/o su principal objetivo, ya que, como explica Gascón esta fase
inicial del derecho en donde hay una asociación entre juicio y rito acredita
que “la actividad judicial en términos de operación racional o, cuando menos,
racionalizable, constituye una cualidad asociada a determinada ideología o
cultura jurídica, y no un rasgo conceptual o definitorio de aquélla” (Gascón,
2010, p. 16). Depende de nosotros, los operadores jurídicos reivindicar y
cuidar tal concepción.
En definitiva, este recorrido
histórico, nos permite comprender que el valor que hoy otorgamos a la
producción racional de pruebas no es un atributo inherente del Derecho, sino un
logro cultural e ideológico y que el paso de las ordalías a las pruebas modernas
refleja una evolución significativa que privilegia la racionalidad en la
justicia. No obstante, el conocimiento racional de los hechos no se encuentra
exento de desafíos.
2.2
Generación de
conocimiento racional sobre los hechos
El pasaje del conocimiento mágico al
conocimiento racional de los hechos, ha representado
un gran paso en la historia de la racionalidad. Sin embargo, como se comentaba
anteriormente, esta concepción racional no está exenta de dificultades.
Muchas veces, en efecto, se
identifica a la generación de conocimiento racional sobre los hechos con la
obtención de certezas absolutas sobre los hechos. Como si a través de la
actividad probatoria los operadores del Derecho pudiéramos evacuar toda duda y
determinar la verdad sin margen de error. Se ha depositado así, una confianza
ciega en la razón empírica y se ha visto en ella el motivo final, la piedra
filosofal, de la decisión jurídica ¿Qué podría ser más importante que descubrir
la verdad de los hechos para aplicar el Derecho? Sin embargo, como explica
Gascón, la razón empírica es incapaz de garantizar la certeza absoluta, lo que
sí nos puede ofrecer es una aureola de racionalidad (Gascón, 2010, p. 43).
Y es imposible alcanzar certeza
absoluta, sencillamente y sin perjuicio de otras razones, porque en el marco de
un proceso jurisdiccional se trabaja sobre hipótesis fácticas que ocurrieron en
el pasado y no tienen un método o proceso de reproducción experimental como sí
lo tienen las ciencias empíricas en sentido estricto. Éstas últimas podrían
cotejar una hipótesis científica en un laboratorio, con un número
potencialmente infinito de pruebas, no así las hipótesis fácticas en un proceso
jurisdiccional.
Entonces, si hacemos un doble click sobre el objetivo de “averiguar la verdad” y nos
adherimos a la concepción racionalista o cognositivista de la prueba, siguiendo
a Jordi Ferrer (Ferrer, 2021, p.18), podríamos hacer las siguientes
consideraciones:
(i) Hay una relación teleológica
entre prueba y verdad, atento a que la verdad es el objetivo institucional y es
alcanzado a través de la prueba en el proceso jurisdiccional.
(ii) Existe un concepto de verdad
como correspondencia, de modo que un enunciado fáctico es verdadero si, y sólo
si, se corresponde con lo sucedido en el mundo externo al proceso.
(iii) Nunca un elemento de juicio,
por rico y fiable que este sea, permitirá alcanzar certezas racionales, no
psicológicas o subjetivas, respecto de la ocurrencia de un hecho, pero nuestras
limitaciones epistémicas nos sitúan siempre ante decisiones que deben adoptarse
en contexto de incertidumbre.
(iv) El razonamiento probatorio es,
pues, un razonamiento necesariamente probabilístico. Afirmar
que un enunciado fáctico está probado es afirmar que es probablemente verdadero
según las pruebas dadas.
2.3
Institucionalización de la prueba
En el Derecho existen diversos tipos
de narraciones orientadas a diferentes objetivos, a modo de ejemplo: la
narración de un dogmático está dirigida a prescribir cómo interpretar el
sistema jurídico vigente en un ordenamiento particular; la narración de un
senador podría estar dirigida a la sanción de una ley, mientras que las
narraciones de las partes en el marco de un proceso jurisdiccional están
orientadas a acreditar o negar las hipótesis fácticas invocados en una
pretensión judicial. Tal como afirma Robert Alexy, las semejanzas y diferencias
entre los distintos discursos jurídicos son muy diversos
pero “el aspecto común más importante consiste en que en todas las formas (al
menos en parte) se argumenta jurídicamente”(Alexy,
2017, p. 294).
Asimismo, tal como explica Giovanni
Tuzet “los hechos -como las
pretensiones jurídicas a ellos enlazadas- se reconstruyen por medio de
narraciones acerca de lo acaecido” (Tuzet, 2021, p. 40) y, siguiendo al
autor, en tales narraciones se entrelazan elementos fácticos y jurídicos. Tal juridicidad es lo
que nos distingue de los historiadores, biólogos, sociólogos a la hora de
hallar la verdad. Algunos autores toman este último postulado, al extremo de
afirmar que las narraciones procesales y, por tanto, las pruebas jurídicas,
poseen particularidades que las tornan en un tipo sui generis (Tuzet, 2021,
p.40). Jordi Ferrer (Ferrer, 2021, p. 18), por ejemplo, individualiza algunas
de las notas distintivas que justifican tal categorización:
-
El objetivo institucional es la averiguación de la
verdad.
-
Se determina (normalmente) la ocurrencia de hechos
pasados.
-
El derecho incluye un buen número de reglas jurídicas
sobre la prueba.
-
La toma de decisiones sobre la prueba en el proceso
está sometida a estrictas limitaciones temporales.
-
Las partes, con intereses contrapuestos, intervienen
en el proceso.
-
La justificación de la decisión adoptada es relativa
a un conjunto determinado de elementos de juicio.
-
La decisión que se adopte está dotada de autoridad.
En la misma línea y a modo de
ejemplo Giovanni Tuzet (Tuzet, 2021, p.40) también sostiene: (i) las
narraciones procesales se desarrollan en un contexto de “dialéctica
institucional”, es decir los narradores tienen roles institucionales diferentes
(esto no sucede en la indagación histórica); (ii) la narración procesal no es libre
respecto a la elección de su objeto, como sí lo es la histórica, atento a que
la procesal está vinculada a normas; (iii) En el caso de las narraciones
procesales las normas no sólo inciden en la determinación del objeto sino que
también en su modalidad probatoria e incluso en su valoración; (iv) El
resultado en el caso de las narraciones procesales no es libre, ya que concluye
con una decisión autoritaria por parte de un Juez.
Lo hasta aquí señalado sobre la
especificidad de las narraciones procesales vale también para las pruebas
jurídicas: “poseen particularidades que las tornan en un tipo de prueba sui
generis, no coincidente con las pruebas históricas ni con las pruebas científicas”(Tuzet, 2021, p. 40). En este sentido, la prueba
jurídica difiere de la científica porque: (a) está sometida a ciertos límites
de cantidad y calidad; (b) está sometida a un límite temporal; (c) las
cuestiones probatorias se definen a través de decisiones autoritativas, entre
otras razones.
Por tanto, el doble click a ese objetivo de averiguar la verdad revela no sólo
una dimensión epistémica, sino también una dimensión jurídica o ideológica al
subrayar que existen límites institucionalizados para la averiguación de la
verdad. La búsqueda de la verdad en el proceso jurisdiccional es un entramado
complejo que debe equilibrar los diferentes valores que conviven allí. Así, el
razonamiento probatorio es necesariamente probabilístico, afirmando la verdad
de un enunciado fáctico en función de su probabilidad basada en las pruebas
presentadas, y reconociendo siempre las limitaciones y contextos de
incertidumbre que permea a una sociedad.
2.4
Reglas exclusión de la prueba.
Hasta ahora, se ha querido señalar
lo importante que ha sido en el transcurso de la historia de la racionalidad
poner a la -averiguación de la verdad- como un valor fundamental a la hora de
tomar una decisión en el marco de un proceso jurisdiccional. Sin embargo, al
hacer un doble click sobre este horizonte nos
encontramos con dos dimensiones: (i) una epistémica y (ii) una ideológica. La
primera está guiada por reglas derivadas de la racionalidad empírica y la
segunda por una racionalidad institucionalizada, que dependerá de la cultura
jurídica en una sociedad y en un tiempo determinado.
Cabe señalar que, este conflicto,
entre razones epistémicas y razones ideológicas no sólo ocurre en el marco de
un proceso jurisdiccional, puede ocurrir en cualquier investigación científica
sin importar la rama de conocimiento, como sostiene Taruffo:
“también
la investigación científica, que puede ser considerada como el modelo ideal de
actividad epistémica, puede sufrir limitaciones derivadas de la necesidad de
realizar valores a los que se atribuya prevalencia, como los que se refieren a
la dignidad o a la libertad del hombre o a la tutela de la vida” (Taruffo,
2010, p. 14). Sin embargo, en el ámbito
jurídico tales razones se encuentran institucionalizadas.
Las reglas jurídicas que regulan la prueba, son de muy diversos tipos. En este caso, nos
interesa trabajar sobre aquellas reglas que excluyen la prueba que -a pesar de
ser relevante epistémicamente- ha lesionado derechos fundamentales. La
literatura jurídica sobre este tipo de pruebas excluidas la denominan “prueba
ilícita”. Es oportuno, distinguir, siguiendo a Manuel Miranda Estrampes
(Estrampes, 2010), prueba ilícita de prueba irregular. La primera es obtenida
y/o practicada vulnerando derechos fundamentales, mientras que la segunda sería
aquella “obtenida, propuesta o
practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio pero sin afectación nuclear de derechos
fundamentales”. Asimismo, se debe distinguir el principio de legalidad
de la prueba con el principio de licitud de la prueba “el primero significa que los elementos de prueba deben obtenerse e
incorporarse al proceso conforme a los principios y normas previstos en la ley.
Por su parte, el principio de licitud de la prueba supone que toda prueba debe
obtenerse y practicarse con respeto a los derechos fundamentales”.
Una de las razones ideológicas que
sustentan las reglas de exclusión probatoria es la protección de datos
personales. En este sentido, Marina Gascón (Gascón, 2010) explica que existen
dos modelos de articular el fundamento de la existencia de una regla de
exclusión de la prueba ilícita: (i) La regla de exclusión de la prueba se
materializa o aloja directamente en un derecho de raigambre constitucional como
lo es el derecho a un debido proceso; (ii) la regla de exclusión de la prueba
ilícita no se materializa directamente en un derecho, sino que la justificación
de su existencia reside en una construcción jurisdiccional (un instrumento
procesal de creación jurisprudencial) que nace por la necesidad de producir un
efecto disuasorio sobre las conductas que lesionan derechos. La segunda
fundamentación, no quiere decir que la creación jurisdiccional no tenga ningún
anclaje constitucional, de hecho, lo tiene (pretende de manera indirecta
tutelar derechos fundamentales), lo que quiere decir es que no existe una regla
específica de raigambre constitucional que la aloje de forma directa.
En lo que tiene que ver con la
exclusión probatoria por motivos de protección de datos personales, el primer
modelo es el típico de un sistema constitucional occidental mientras que el
segundo (también conocido como “deterrent effect” o “efecto disuasorio”) es
paradigmáticamente norteamericano. La importancia de identificar un
ordenamiento jurídico particular con una u otra concepción se dirige a la tarea
de evaluar las posibles excepciones a la regla de exclusión.
La pregunta sobre cuáles podrían ser
las excepciones a la regla de exclusión, no sólo están presente en los
conflictos entre las razones epistémicas (averiguación de la verdad) e
ideológicas (ej. protección datos personales) sino que también aparecen en
conflictos de razones netamente ideológicas (ej. represión de la criminalidad
vs. protección de datos personales). En el modelo norteamericano del “efecto
disuasorio” al negar la existencia de una regla específica que prohíba la
admisión de una prueba en caso de lesionar derechos fundamentales (prueba
ilícita) abre un mayor espectro de posibilidades para admitir la prueba incluso
en casos en el que se haya constatado un acto ilícito (ej. cuando el derecho
violado ya goza de una amplia protección, en casos en que la disuasión no vaya
alcanzarse porque quien realizó el acto ilícito lo hizo de buena fe, en casos
concretos donde en una ponderación de principios el interés público en obtener
la verdad o el interés público en reprimir la criminalidad tenga mayor peso que
el derecho fundamental lesionado al producir la prueba). En cambio, en el otro
modelo, en donde se reconoce una regla específica de raigambre constitucional
que 2.4prohíbe la admisión de prueba ilícita plantea más dificultades a la hora
de establecer excepciones.
Uruguay se asimila más a lo que es
el modelo occidental, aquel modelo que reconoce a regla de exclusión probatoria
con raigambre constitucional. Y, particularmente, en lo que tiene que ver con
la Protección de Datos Personales la ley 18.331 no deja dudas de que existe una
protección de raigambre constitucional.
En definitiva, aunque alcanzar un
paradigma racional en la valoración de la prueba es un logro significativo, no
debemos perder de vista que este objetivo también está influenciado por valores
ideológicos inherentes a un determinado ordenamiento jurídico. La búsqueda de
la verdad en el proceso jurisdiccional no sólo responde a razones epistémicas,
sino también a las características ideológicas y culturales del sistema
jurídico en cuestión. Por tanto, un análisis de la prueba digital debe
considerar ambas dimensiones, integrando la racionalidad epistémica con una
comprensión crítica de los límites y valores institucionales que guían el
proceso jurisdiccional.
2.5
La especificidad de la Prueba Digital.
Hace tiempo que nuestra sociedad se
caracteriza por el uso intensivo de las nuevas tecnologías y aparece, como un
nuevo espacio de interacción el “ciberespacio” que, siguiendo a Moisés Barrio
Andrés (Barrios, 2018, p.24) el ciberespacio tiene tres capas: (i) una capa
física, que consta del hardware que propicia la transmisión de información;
(ii) una capa lógica, la conexión física y funcional entre dispositivos y redes
que son posibles por un software, estándares técnicos y (iii) una tercer capa,
de servicios y contenidos, integrados por múltiples fuentes de información,
conocimiento y servicios que se prestan en línea.
El ciberespacio se ha convertido en
poco tiempo “el espacio público más
amplio que jamás haya conocido la humanidad” (Barrios, 2018, p.15) y el
mayor éxito no ha sido conectar máquinas entre sí, sino que conectar personas
de las más variadas maneras. Generando así nuevos escenarios en donde se
desarrollan las relaciones económicas, políticas, sociales y, especialmente,
personales. Naturalmente, serán en estos nuevos escenarios donde encontraremos
los datos que sean relevantes para averiguar la verdad en el marco de un
proceso jurisdiccional y dichos datos deberán ser incorporados al proceso y
valorados en el proceso con ciertas particularidades que no presentan otros
medios de prueba tradicionalmente conocidos. Sin embargo, en nuestro CGP no
tenemos una categoría que regule específicamente tales medios de prueba y tanto
la doctrina como la jurisprudencia uruguaya ha tenido que dar soluciones
jurídicas con los textos legales existentes.
Como explica la Profesora Virginia Barreiro (Barreiro,
2019) , en función de diversas posiciones doctrinarias sobre la
interpretación de los marcos jurídicos uruguayos, se ha sostenido en Uruguay
que la prueba digital es una especie dentro del género prueba documental “En función de las definiciones citadas y
atendiendo a los conceptos delimitados en las leyes sancionadas en los últimos
años y especialmente teniendo en cuenta
las disposiciones de la Ley 18.600 podemos afirmar que el documento electrónico es una especie
dentro del género prueba documental”. Entre los argumentos centrales que
sostiene esta postura se encuentra que: (a) El CGP, ofrece un concepto amplio
de documento, concibiendo como todo objeto producto de la actividad humana,
dotado de función representativa de ciertos hechos, que sirve por ello como
medio para probar esos hechos (Vescovi
et al., 1998, como se citó en Barreiro, 2019);
(b) La ley 18.600 sobre documento y firma electrónica que reconoce su validez y
equipara al documento electrónico con los efectos del documento manuscrito.
No obstante, como también lo señala
la profesora Barreiro “la aplicación al documento electrónico del
régimen de prueba documental previsto en el CGP no está exenta de dificultades
en función de las marcadas diferencias existentes entre el documento escrito y
el digital” (Barreiro, 2019). Algunas de las diferencias marcadas se
pueden advertir fácilmente, teniendo presente y como punto de partida las
especificidades que presenta el ciberespacio -el entorno donde habitan las
pruebas digitales-. Algunas de estas especificidades, siguiendo a Juan Carlos
Riofrío Martínez – Villalba (Riofrío, 2014), quien reflexiona sobre las
diferencias objetivas entre el espacio virtual y el espacio “analógico”
encontramos las siguientes:
En este sentido y siguiendo a Moisés
Barrio Andrés (Barrios, 2018, p. 19), son tantas las especificidades que
presenta este nuevo espacio que se hace necesaria una disciplina jurídica
(Ciberderecho) que dote de autonomía a ciertos fenómenos que ocurren en el
ciberespacio. Una disciplina que se
encargue de brindar las categorías jurídicas adecuadas a una nueva problemática
y un nuevo contexto social que no se acomoda fácilmente a la regulación
tradicional. ¿Por qué la prueba digital estaría ajena a tal realidad?
3. Hacia la autonomía
de la Prueba Digital
En el marco de una tendencia en
donde se comienza a valorar la reconceptualización de las categorías jurídicas
tradicionales para atender aquellos nuevos fenómenos que se presentan en el
mundo virtual, cabe preguntarse si la equivalencia funcional o la aplicación
analógica de los marcos normativos de la prueba documental a la prueba digital,
representan una solución jurídica adecuada para nuestro ordenamiento jurídico.
Nail McCormick en su teoría de la
argumentación jurídica tiene el objetivo de establecer cómo se puede distinguir
argumentos jurídicos adecuados de argumentos jurídicos deficientes. Para ello
propone dos formas de justificación jurídica: (i) la justificación de primer
nivel o deductiva y (ii) la justificación de segundo orden (Feteris, 2007).
La primera, se da cuando los casos
son claros y las partes están de acuerdo sobre la regla específica y la
decisión sobre la regla aplicable se justifica mediante un argumento deductivo
simple. Sin embargo, lo cierto es que por lo general los casos no siempre son
claros y pueden surgir problemas de interpretación, de clasificación o que
estemos ante un caso en el que no exista una regla preestablecida para orientar
el asunto. Estos últimos casos, los “casos difíciles” requieren previo a la
justificación deductiva, una justificación de segundo orden. La justificación
de segundo orden se encargará de justificar por qué se prefiere cierta solución jurídica y
no otra.
Asimismo, McCormick describe tres tipos de argumentos que
son útiles para resolver los de manera racional los problemas ya señalados: (i)
argumentos consecuencialistas; (ii) argumentos de coherencia; (iii) argumentos
de consistencia (Feteris, 2007).
A priori, teniendo en cuenta el caso
de las pruebas digitales introducidas al proceso jurisdiccional de Uruguay,
parece un caso simple cuya solución: la aplicación de la normativa sobre prueba
documental, una justificación deductivamente válida. Sin embargo, si exponemos
tal solución jurídica a un análisis de segundo nivel, en la misma se pueden
detectar consecuencias no deseables tanto en el plano epistémico como en el
plano ideológico (en el tipo de conocimiento que generamos en el proceso), así
como también inconsistencia con directrices políticas e ideales regulativos de
nuestro sistema jurídico.
Para empezar, esta solución no es
consistente con la Agenda Uruguay Digital que tiene como ideal regulativo el
desarrollo sostenible y el impulso de una sociedad digital (Agenda Uruguay
Digital, 2025). Dicha agenda es la continuidad de un proceso de política
digital que inició en el año 2000, que ha sido evolutivo y sostenido en el
tiempo. Es una agenda que tiene el objetivo de avanzar en un desarrollo
concreto, visible y que consolide un Uruguay Digital. Ignorar las especificidades
de la prueba digital, equiparando su regulación a la regulación a los medios de
prueba tradicionales no es consistente con el esfuerzo que nuestro Gobierno
Electrónico realiza para hacer cada vez más visible los nuevos espacios
-virtuales- en los que nuestra sociedad habita.
En base a esta directriz, se han
desarrollado marcos normativos que dan lugar a nuevas categorías jurídicas que,
indudablemente, dan cuenta de las nuevas escalas que empiezan a ocurrir en
nuestra sociedad cuando ésta interactúa con las nuevas tecnologías y la
insuficiencia de las categorías jurídicas tradicionales. Algunos de estos
marcos jurídicos han sido: (i) La ley 18.331 del año 2008, Ley Protección de
Datos Personales, que introduce nuevas categorías conceptuales tales como dato
personal, tratamiento de datos, privacidad desde el diseño, base de datos,
titular base de datos, responsable de bases de datos personales, entre muchas
otras que dan cuenta de que la nueva realidad en donde nuestros datos
personales están inmersos, requiere de categorías autónomas y específicas para
ser tutelados; (ii) Ley Nro. 18.381 del año 2008, Ley de Acceso a la
Información Pública, si bien la transparencia y el acceso a la información han
sido valores tradicionales en todos los sistemas de gobierno, el uso de las
nuevas tecnologías que ha dado lugar a infraestructuras que permiten
tratamientos masivos de datos personales ha necesitado de instrumentos
jurídicos que refuercen la tutela de tal valor, es así que en 2008 se promulgó
la citada ley, ofreciendo una regulación que atiende las necesidades de la
sociedad actual y, en paralelo, el despliegue de estrategias y políticas que
permitan un acceso efectivo y rápido de tal información; (iii) Ley 18.600 del
año 2009, Ley Documento y Firma Electrónica, si bien esta ley equipara los
efectos jurídicos con el documento manuscrito (en el caso de la firma
electrónica simple) y documento público o con certificación notarial (en el
caso de la firma electrónica avanzada) desplegó una serie de conceptos nuevos y
autónomos que fueron necesarios para dar una respuesta eficiente a una realidad
a la que estamos expuestos constantemente como lo son la circulación de
documentos en soportes electrónicos; (iv) Decreto Nro. 276/013 que regula el
procedimiento administrativo electrónico. Más allá de las críticas que se le
puede hacer a dicho Decreto sobre su contenido, lo cierto es que desde el Poder
Ejecutivo hay una intención y esfuerzo de contemplar la nueva realidad y
adaptar el Decreto 500/991 a la actualidad de la sociedad uruguaya; (v) Ley
Nro. 18.719 del año 2010, artículo 149 (en la redacción dada por la Ley Nro.
19.924) que encomienda a la Agencia para el Desarrollo del Gobierno de Gestión
Electrónica y la Sociedad de la Información y del Conocimiento (en adelante,
“AGESIC”) dirigir las políticas, metodologías, prácticas, fiscalizar, auditar a
todas las entidades públicas. Asimismo, la ley dispone que dicha función la
ejerza la Dirección de Seguridad de la Información que alberga al Centro
Nacional de Respuesta a Incidentes de Seguridad Informática (CERTuy) que tiene
como cometido central coordinar la respuesta de incidentes informáticos y
realizar las actividades necesarias para proteger los activos de información de
las entidades públicas; (vi) Ley Nro.
18.719 artículo 666 que autoriza el uso de expediente electrónico, documento
electrónico, clave informática simple, firma electrónica, etc en el ámbito de
los procesos jurisdiccionales que se tramitan ante el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo (en adelante, “TCA”).
Lo anterior, son tan sólo algunos
ejemplos (no exhaustivos) de marcos normativos que se han sancionado en nuestro
ordenamiento en respuesta de las necesidades que presenta una sociedad digital.
Una sociedad con especificidades, con nuevos espectros de interacción, con
nuevos desafíos en donde las categorías jurídicas tradicionales se vuelven
ineficientes ¿Por qué está tendencia no se sostiene en el caso de la prueba
digital?
Una de las razones que podría
explicar por qué esta tendencia no se sostiene con la prueba digital, es por el
“encajonamiento” de todos los proyectos de ley que han llegado al Parlamento
con el objetivo de avanzar hacia una transformación digital del Poder Judicial.
Véase, por ejemplo, el proyecto de ley propuesto por el Colegio de Abogados
sobre la utilización de la información y la comunicación en los procesos
jurisdiccionales o el proyecto de ley en el marco del Programa de Modernización
Legislativa (PROMOLE) sobre Prueba Digital. Ambos se encuentran “encajonados”
en los asuntos de la Comisión Constitución, Códigos, Legislación General y
Administración de nuestro Parlamento.
Sin
perjuicio de entrar a analizar si los proyectos allí mencionados contemplan las
especificidades de la prueba digital o si lo que se ha pretendido regular allí
es suficiente/adecuado o no, lo cierto es que hubo un esfuerzo de la comunidad
jurídica en brindar regulaciones que contemplen la especificidad del fenómeno
digital en el proceso jurisdiccional y las mismas no han sido tenidas en cuenta
como prioridad en las agendas de nuestros legisladores.
Si
bien Uruguay cuenta con una División Tecnológica en el Poder Judicial con el
equipo de desarrolladores capacitados para enfrentar desafíos vinculados a la
transformación digital del Poder Judicial, éstos se encuentran con las “manos
atadas” por la inexistencia de plataformas normativas que les permitan actuar.
Uno de los rasgos más importantes que definen a un
sistema jurídico, y del que nos enorgullecemos como sociedad contemporánea, es
la existencia de “reglas de cambio”. Estas reglas tienen como objetivo
contrarrestar uno de los grandes males que afectan a los sistemas normativos:
su carácter estático. Los procesos legislativos para elaborar, derogar o
modificar leyes representan lo que Hart (Hart, 1961, p. 119) denomina un tipo
de regla secundaria "la regla de cambio". Estas reglas son esenciales
en los sistemas jurídicos, ya que nos permiten acompañar los cambios de la
sociedad. Sin ellas, la posibilidad de modificar una regla de conducta sería
muy limitada e incierta.
Curiosamente, a pesar de jactarnos de este rasgo
característico de los sistemas jurídicos, los hechos demuestran que, en algunas
situaciones, no son suficiente para atacar lo estático de un sistema normativo.
Continuamos con proyectos de ley que representan agentes de cambio, que
permanecen estancados. Si el estado actual de la sociedad requiere otros
mecanismos para superar el carácter estático del Derecho es una pregunta que
excede el presente trabajo, pero que merece ser considerada para reflexionar
sobre esta situación y entender por qué la tendencia del gobierno electrónico
no se sostiene en el ámbito del Poder Judicial.
No obstante, lo anterior, cabe señalar un aporte de
nuestros legisladores en el avance de la transformación digital en el ámbito del
Poder Judicial. El aporte es la Ley Nro. 18.237 del 26 de diciembre de 2007 que
en su artículo único dispuso lo siguiente:
“Autorizase el uso de expediente
electrónico, de documento electrónico, de clave informática simple, de firma
electrónica, de firma digital, de comunicaciones electrónicas y de domicilio
electrónico constituido, en todos los procesos judiciales y administrativos que
se tramitan ante el Poder Judicial, con idéntica eficacia jurídica y valor
probatorio que sus equivalentes convencionales. Facultase a la Suprema Corte de
Justicia para reglamentar su uso y disponer su gradual implantación.”
Esta disposición permitió a la Suprema
Corte de Justicia dictar diferentes acordadas tales como la Nro. 7637 del año
2008, que creó la Unidad de Administración de Notificaciones Electrónicas
(UANE), permitiendo así la comunicación electrónica de notificaciones; Acordada
nro. 7880 del año 2016, que aprobó el reglamento de registro de audiencias
mediante el uso de AUDIRE; Acordada Nro. 8114 del año 2021 que reglamentó el
ingreso de expediente a través del Sistema de Ingreso de Expedientes Judiciales,
entre otras.
Más allá de la competencia que le fue atribuida a
la Suprema Corte de Justicia no se debe olvidar que el artículo 18 de la
Constitución de la República consagra el principio de legalidad en materia
procesal disponiendo que “las leyes fijarán el orden y las formalidades de los
juicios”. Esto da cuenta de que, más allá de que exista la ley 18.237 allanando
el uso de las tecnologías en el ámbito del Poder Judicial, sigue siendo el
legislador quien tiene competencia para fijar el orden y las formalidades de
los juicios. El camino hacia la autonomía de la prueba digital,
requiere sin lugar a dudas la intervención del Poder
Legislativo.
Ahora bien y, por otro lado, cabe
preguntarse también, si las consecuencias de aplicar los marcos normativos de
la prueba documental a la prueba digital son adecuadas para acercarnos a una
generación de conocimiento racional que responde no sólo a cuestiones
epistémicas (averiguación de la verdad) sino que también a cuestiones
ideológicas (tutela de derechos fundamentales).
La prueba en el CGP no sólo es una
necesidad (art. 137 CGP), sino que también una carga (art. 139 CGP) en donde
reposa, en gran medida, el derecho de defensa y acceso a la justicia de las
partes. Por otro lado, el artículo 146 del CGP enumera cuáles son los medios de
prueba: documentos, declaración de parte, declaración de testigos, dictamen
pericial, examen judicial y las reproducciones de hechos. Asimismo, el artículo
146.2 menciona que también podrán utilizarse otros medios probatorios no
prohibidos por la regla de derecho pero que se aplicarán analógicamente las
normas que disciplinan a los medios de prueba más arriba individualizados.
Si por las especificidades que
presenta la prueba digital no nos ponemos de acuerdo en cuál medio de prueba
dentro de las opciones que ofrece el art 146.1 se califica y recurrimos al
precepto del artículo 146.2 del CGP calificando el caso como un “medio
probatorio no prohibido por la regla de derecho” nuestro CGP nos dispone cuál
es la solución: aplicar analógicamente las normas que disciplinan los medios de
prueba que se individualizan en el artículo 146. La cuestión está en si creemos
que tal solución jurídica que brinda el CGP es adecuada o en el caso de que no
lo sea, entendamos que el caso tiene la relevancia suficiente para crear un
nuevo marco jurídico.
Algo que parece notorio es que, más
allá de que se aplique analógicamente la normativa de la prueba documental o de
otro medio de prueba dentro de los enunciados en el artículo 146, lo cierto es
que no hay reglas que contemplen las especificidades del espacio virtual y se
le aplicarán marcos normativos pensados y diseñados para medios probatorios que
distan mucho a la realidad en la que la prueba electrónica habita.
Sin perjuicio de lo anterior, el
Tribunal está obligado por el artículo 140 del CGP a valorar la prueba en su
conjunto de forma racional y de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Este
artículo da cuenta de que el ideal regulativo en nuestro proceso jurisdiccional
es la generación de conocimiento racional y no mágico[1]. En este
escenario, cabe preguntarnos si la solución jurídica que estamos ofreciendo
para la prueba digital es coherente con el ideal señalado o nos aleja de su
realización.
En atención a esta incoherencia
señalada, es que a continuación se individualizan algunos problemas que podrían
ocurrir en la práctica judicial y que interfieran en la realización del ideal
regulativo antes señalado. Ideal regulativo que, como se señala en el marco
teórico, no sólo responde a cuestiones ideológicas, sino que también a
cuestiones epistémicas:
(i) El artículo 72 del CGP dispone:
“Los documentos que se incorporen al expediente podrán presentarse en su
original o facsímil, con autenticación de su fidelidad con el original por
escribano o funcionario público, si legalmente correspondiere”.
En caso de que estemos ante un
documento electrónico, no se deja en claro si la versión original es el primer
documento electrónico o si las posteriores reproducciones (a pesar de ser
electrónicas) siguen representando al original. En la literatura sobre
documentos electrónicos, como expresan Mónica Bustamante y Ángel Galvis (Galvis
Lugo & Bustamante Rúa, 2019, p. 195), hay quienes manifiestan que el
original es el medio magnético en donde se conserva y cualquier reproducción es
copia, mientras que, para otros más vanguardistas “los documentos electrónicos son todos originales, incluyendo sus
representaciones o copias, siempre y cuando conserven su formato primigenio y
su contenido no sea alterado”. Quienes sostienen la última posición
señalada, expresan que en el mundo virtual no podemos concebir como documento
original únicamente el que consignó por primera vez la información, ya que en
la práctica el destinatario de tal documento por lo general lo recibe vía
electrónica una copia y el remitente se queda con -en el que en un contexto
tradicional- sería el original (Galvis Lugo & Bustamante Rúa, 2019, p. 195).
Sin perjuicio de lo anterior, la ley
19.671 que reconoce la validez de los títulos ejecutivos como documentos
electrónicos, dispone “también se
encuentran comprendidos las representaciones impresas en papel de dichas
facturas a remitos electrónicos, firmados de manera autógrafa”. Inciso que parece tener la intención
de habilitar la incorporación de los documentos electrónicos en formato papel,
pero luego menciona la necesidad de ser firmados de manera autógrafa, por
tanto, permite preguntarse ¿estamos hablando de un documento electrónico, o de
un documento físico tradicional con firma a puño y letra? No es claro cuál es
la innovación que quiere introducir tal inciso.
Este artículo tampoco ofrece una
solución clara para determinar la manera o el soporte adecuado para incorporar
la prueba de tipo electrónica. Virginia Barreiro expresa:
“podría
agregarse en el dispositivo o soporte adecuado, por ejemplo, acompañando el
“pen drive” o dispositivo similar, utilizando el receptáculo que resulte
adecuado a la naturaleza del documento. A ello se agrega que debería adoptarse
todas las diligencias necesarias para garantizar su autenticidad, preservación
y evitar su pérdida; como solicitar que se deposite en la caja de seguridad del
tribunal o aportar en un sobre cerrado y lacrado e intervenido por escribano
público y que se una por cordón al expediente”.
Virginia está en lo cierto, en
cuanto a que es necesario desplegar todas las diligencias necesarias para
garantizar su autenticidad e integridad, sin embargo, no tenemos a disposición
criterios uniformes que nos permitan corroborar cuándo hubo diligencia y cuándo
no. Lo que existe son criterios doctrinarios o prácticas jurídicas que no
siempre contemplan las especificidades del mundo virtual, sino que mantienen
las lógicas tradicionales ¿Qué garantía me da guardar el medio de prueba digital
en una caja fuerte, que un escribano público intervenga para constatar lo que
vio en el dispositivo (sin conocimiento técnico sobre el mismo) o que el
soporte utilizado sea unido con cordón al expediente?
Ante estos desafíos y las
especificidades que representan los documentos electrónicos, la Suprema Corte
de Justicia ha brindado soluciones a casos puntuales. Por ejemplo, la Circular
nro. 151/2019 que refiere a la Acordada nro. 8050 establece que para las copias
en soporte papel de documentos firmados electrónicamente, realizadas por
oficinas jurisdiccionales o administrativas del Poder Judicial, se consideran
auténticas siempre que las mismas cuenten con el Código de Verificación
Electrónico (CVE) que permita corroborar su autenticidad mediante el acceso a
los archivos electrónicos originales. Asimismo, dispone que previo a la
incorporación del documento al expediente digital, las oficinas
jurisdiccionales como administrativas del Poder Judicial deben realizar la
verificación del archivo original y validar sus firmas mediante el acceso que
el emisor disponga.
Si el caso de los documentos
electrónicos con firma electrónica de las oficinas del Poder Judicial ha sido
un caso relevante para generar una regulación autónoma que contemple sus
especificidades ¿Por qué no lo es todo el espectro de prueba electrónica?
En el actual estado de situación, un
juez debe valorar en base a la sana crítica el documento electrónico como si
fuera un documento tradicional, sin que existan otras exigencias adicionales
para corroborar la fiabilidad del medio o los datos que aloja dicho medio.
Tampoco hay exigencias o contralor respecto a la fuente, los estándares de
seguridad empleados, tipos de tecnologías implementadas, entre otras
especificidades que podrían ser relevantes para averiguar la verdad de los
hechos y/o respetar otros valores jurídicos como la buena fe, la privacidad, el
derecho de defensa, entre otros.
Siguiendo con el caso de la firma
electrónica, ahora ya no sólo las del Poder Judicial, sino que aquella firma
electrónica que todo ciudadano en Uruguay puede utilizar, vemos un claro
ejemplo en donde la falta de una regulación autónoma puede interferir en la
averiguación de la verdad.
En Uruguay la ley 18.331 distingue
lo que es la firma electrónica simple de la firma electrónica avanzada. La
firma electrónica avanzada la ofrecen proveedores de firma electrónica
certificadas por la Unidad de Certificación Electrónica (UCE). Tal certificación
da cuenta de ciertos estándares tecnológicos y de seguridad que garantizan el
uso de dispositivos seguros de creación de firma como puede ser token
criptográfico, tarjeta inteligente, HSM y otro dispositivo que otorgue
garantías de seguridad equivalentes. En estos casos, bastaría con una
metodología como la ya prevista en la firma electrónica del Poder Judicial para
respetar ciertos estándares o controles de autenticidad y fiabilidad en la
admisibilidad y valoración de la prueba aportada.
Sin embargo, la firma electrónica simple puede
ser de cualquier proveedor de firma electrónica sin que exista un control de la
Unidad de Certificación Electrónica y los estándares de seguridad y tipos de
tecnologías pueden variar. Este escenario-el de firma electrónica- naturalmente,
presenta una variedad de situaciones para valorar mucho más amplia que la de
firmas manuscritas en documentos tradicionales. Sin embargo, nuestro CGP no
contempla ninguna de tales especificidades para dicha valoración.
Si fue posible -para la firma
electrónica del Poder Judicial- diseñar un mecanismo que garantice la
fiabilidad del documento que se incorpora ¿Por qué no seguir esa tendencia con
todos los documentos con firma electrónica que se incorporen al expediente?
(ii) El artículo 170 del CGP dispone
que los “documentos privados emanados
de las partes se tendrán por auténticos, salvo que se desconozca su firma si
están suscriptos o la autoría, si no lo están” y (iii) el artículo 171 del CGP
establece las instancias en las que puede oponerse el desconocimiento del
documento, ya sea al contestar la demanda o seis días siguientes a la
notificación de la contestación de la demanda o reconvención, o en la misma
audiencia si se agregan allí.
Esta solución de presunción aparente
o verdad interina que adquiere este medio de prueba si no es desconocida su
autenticidad en las etapas procesales indicadas ¿Es suficiente cuando hablamos
de la gama tan amplia de pruebas digitales? ¿Queremos que esta regla también
sea equivalente a la nueva realidad que estamos atravesando o queremos otras
exigencias? Por ejemplo, que quien aporte la prueba a pesar de que no haya
desconocimiento de la contraparte, deba otorgar un conjunto de indicios que
corroboren la credibilidad de la prueba digital ofrecida como medio de prueba.
Ignacio Soba (Soba, 2024, p.117) analizando el caso del Código del Proceso
Penal (en adelante, “CPP”) se pregunta si el artículo 271.1 TER que regula la
prueba sobre prueba sería una alternativa para exigir mayores diligencias a los
litigantes. En el CGP no tenemos una disposición con estas características,
pero el CPP en dicha solución jurídica parece dar una pauta o antecedente de
tal práctica. No obstante, cabe señalar que el CPP “no dice nada acerca de la carga y/o deber, sino que sólo refiere a que
el juez podrá autorizar la presentación de nuevas pruebas (sin referir a
ninguna de las partes de la controversia)” (Soba, 2024, p.117) lo que
exige preguntarnos de qué manera sería adecuada incorporar una disposición de
estas características al CGP si nuestra finalidad es que ésta tenga un efecto
práctico en el contralor de la calidad de las pruebas que son incorporadas al
proceso.
En este mismo sentido se expresa
Ángel Francisco Galvis y Mónica Bustamante Rúa:
“la
prueba electrónica dista significativamente de lo que se conoce como prueba
documental, pues tanto en su génesis como en su práctica, su contenido, su
traslado al proceso, sus vicisitudes, su apreciación por el juez del
conocimiento, etc se encuentran marcadas diferencias, lo que permite inferir,
con alto grado de acuerdo, que el tratamiento equivalente (...) colocando en
serios aprietos el cumplimiento del postulado de tutela judicial efectiva”
(Glavis & Bustamente, 2019, p.189).
Los referidos autores también
señalan algunas falencias de las pruebas digitales, tales como “su alto grado de manipulación” o la
necesidad de demostrar una exigencia mayor en cuanto a la autenticidad,
fiabilidad, integridad o disponibilidad, mientras que, en el caso de la prueba
documental “a pesar de poder ser alterada, el proceso para ello es más complejo y
técnico” Glavis & Bustamente, 2019, p.189).
Cabe preguntarse si las soluciones
tradicionales son suficientes o es menester exigencias de diligencia mayor a
los litigantes, cuando hablamos de prueba digital. En palabras de Soba,
“¿Tenemos que imponer -más que como deber, como carga- al litigante que ofrece
la prueba una diligencia adicional para que no ingrese al proceso prueba
potencialmente falsa y/o manipulada? Acaso tenemos que imponer esa exigencia de
corroboración de autenticidad y/o integridad de la prueba electrónica por
razones que hacen a la colaboración procesal, o a no dejar que ingresen al
proceso pruebas de baja o nula calidad.” (Soba, 2024, p.117) Estas
interrogantes no se responden aplicando las mismas lógicas que hemos tenido
para los medios de prueba tradicionales.
Y más allá de poner en riesgo la
calidad epistémica de las pruebas que estamos incorporando en el proceso, en
virtud de una regulación específica que guíe su incorporación y valoración en
el proceso, también debemos estar atentos sobre las exigencias de diligencia de
los litigantes en lo que tiene que ver con la garantía de otros valores que no
necesariamente responden a cuestiones epistémicas, tales como lo son la
protección de datos personales ¿Cómo se accedió a la información? ¿de forma lícita o ilícita? ¿Existe
consentimiento del titular de los datos sobre el tratamiento realizado previo a
incorporar al proceso? o ¿Es necesario el consentimiento del titular de los
datos para un tratamiento jurisdiccional de los mismos? todas estas
interrogantes en relación a la protección de datos personales, que representa
la dimensión ideológica del conocimiento que generamos en el proceso, cobran
especial trascendencia en una sociedad digital que habita en contexto de
exposición y tratamiento masivos de datos personales.
Hasta ahora, la regla de exclusión
probatoria basada en la protección de datos personales ha operado bajo la idea
tradicional de prueba ilícita “aquella que ha sido recolectada o reunida
mediante la violación de normas, reglas o principios de orden legal pero, fundamentalmente, constitucional o del derecho
internacional de los derechos humanos. En este sentido, la misma puede ser
considerada una especie del género de la inadmisibilidad probatorio pero
vinculada; particularmente, a aquella prueba que se obtiene en violación de
garantías sustanciales recogidas por la Constitución de la República o los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos” (Sentencia 710/2023 Tribunal de
Apelaciones en lo Penal 4to Turno).
Naturalmente, con la nueva
regulación vinculada a la protección de datos personales, que incorpora nuevas
categorías jurídicas como: consentimiento informado, tratamiento lícito,
responsabilidad proactiva, comunicación de datos informado, entre otras, el
espectro de posibilidades de infringir garantías fundamentales aumenta. De la
misma manera que más arriba se planteaba la necesidad de exigir mayores diligencias
a los litigantes sobre la incorporación de indicios que indiquen la fiabilidad
de los datos que se ingresan al proceso, tal vez sería bueno también explorar
exigencias de diligencia vinculada a estos otros valores que se mencionan.
A modo de ejemplo, podríamos exigir
en a la incorporación de prueba digital la corroboración de que dichos datos
fueron adquiridos de forma lícita (con consentimiento informado) que la base de
datos utilizada es lícita (está inscripta en la Unidad Reguladora de Datos
Personales), que el tratamiento jurisdiccional de los datos personales es
consentido, entre otras exigencias. En caso de que estos extremos no puedan ser
corroborados (no hay consentimiento, la base de datos no está inscripta, etc)
pero los datos son relevantes para averiguar la verdad del proceso, debería existir
una resolución motivada por el Tribunal que justifique la limitación de alguno
de los derechos mencionados.
La categoría sobre “tratamiento
lícito de datos personales” es una categoría nueva, que aparece en este
escenario virtual que se caracteriza por el tratamiento masivo de datos
personales. En Uruguay, contamos con la ley 18.331 de Protección de Datos
Personales y sus decretos reglamentarios. Conforme la normativa jurídica de
Uruguay, el tratamiento de los datos personales, es decir a la realización de
operaciones (sean de carácter automático o no) que permitan el procesamiento de
datos personales y la inferencia de conclusiones o toma de decisiones en base a
ellos, reposa sobre el principio de finalidad y el principio de consentimiento
previo informado.
La ley dispone categóricamente en su
artículo 8 que: “Los datos objeto de
tratamiento no podrán ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles
con aquellas que motivaron su obtención. Los datos deberán ser eliminados
cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes a los fines para los cuales
hubieran sido recolectados (...)”
Esta
disposición se complementa con el artículo 9 que dispone “el tratamiento de
datos personales es lícito cuando el titular hubiere prestado su consentimiento
libre, previo, expreso e informado, el que deberá documentarse.”
Asimismo,
el artículo 13 de la ley regula qué es lo que se debe informar al titular de
los datos a la hora de recabar su consentimiento para que éste último sea
válido y entre los extremos exigidos está: “(...) la finalidad para la que
serán tratados y quiénes pueden ser sus destinatarios o clase de
destinatarios.”
Del articulado invocado, puede
concluirse que la regla general en materia de datos personales es que
únicamente es lícito el tratamiento de los datos personales cuando exista
previo consentimiento informado sobre la finalidad de dicho tratamiento. Ergo, -por
regla general- si el titular de los datos no ha consentido el tratamiento
jurisdiccional de sus datos personales dicho tratamiento en la valoración
probatoria debería considerarse ilícito, operando así la regla de exclusión
probatoria.
Con este panorama, la única manera
de incorporar datos personales al proceso jurisdiccional sin el consentimiento
del titular, es considerando alguna de las excepciones que plantea la ley
18.331 y con una interpretación amplia (no restrictiva) sobre la mismas, lo que
no parece ser coherente y consistente con la tendencia a nivel de las
corrientes constitucionales sobre Derechos Humanos de aplicar criterios
restrictivos de interpretación en las excepciones a la protección casos de
derechos humanos. En España, por ejemplo, han contemplado esta situación y
dispuesto una regla específica que habilita el tratamiento jurisdiccional de
datos personales bajo ciertos requisitos.
Seguir una lógica tradicional que no
sólo no contempla la nueva realidad virtual, sino que tampoco los nuevos marcos
normativos que responden a tal realidad (como es el caso de la ley 18.331) no
parece consistente o coherente con un ideal regulativo que procura una
generación de conocimiento fiable y respetuoso de los derechos fundamentales.
4.
Conclusiones
El proceso jurisdiccional en Uruguay
está experimentando un creciente uso de medios de prueba calificados como
digitales. Estos medios de prueba poseen características objetivas
significativamente diferentes de los tradicionales, enumerados en el artículo
146.1 de nuestro CGP, tales como la prueba documental, declaración de parte,
declaración de testigos, dictamen pericial, examen judicial y las
reproducciones de hechos. Sin embargo, el artículo 146.2 del CGP establece que,
si un medio de prueba no se identifica con los mencionados, se aplicarán por
analogía las normas previstas para dichos medios probatorios.
No obstante, más allá de la
interpretación y calificación que se realice sobre el CGP, y aunque se aplique
por analogía el marco normativo de la prueba documental o pericial, ninguno de
estos marcos regula adecuadamente las particularidades de la prueba digital.
Esto nos lleva a la pregunta central de este análisis: ¿es adecuada la
aplicación de los marcos normativos actuales del CGP a la prueba digital, o
sería preferible una regulación autónoma y específica que contemple sus
particularidades?
Tras el desarrollo realizado, concluyo
que los marcos jurídicos actuales del CGP no son adecuados y que la comunidad
jurídica uruguaya debería abogar por una regulación autónoma y específica que
contemple las particularidades de la prueba digital.
En primer lugar, la solución jurídica
actual es inadecuada porque resulta inconsistente con la Agenda Digital de
nuestro país. Uruguay ha avanzado de manera constante y sostenida en dar
visibilidad a las características objetivas de una sociedad digital. Ejemplos
de marcos normativos que contemplan estas especificidades incluyen la Ley de
Protección de Datos Personales, la Ley de Acceso a la Información Pública y la
Ley sobre Documento y Firma Electrónica, entre otras. Estos marcos han sido
fundamentales para ofrecer respuestas autónomas y específicas a las nuevas
realidades que surgen con el uso de las tecnologías, algo que no era posible a
través de una aplicación analógica de normativas diseñadas en otra época.
Una razón que podría explicar esta
inconsistencia con la Agenda Digital de Uruguay es el estancamiento de diversos
proyectos de ley presentados en el Parlamento, cuyo objetivo ha sido fomentar
la regulación del uso de tecnologías en el proceso jurisdiccional.
En segundo lugar, la solución jurídica
actual es inadecuada porque no es coherente con los principios e ideales que
guían el proceso jurisdiccional. El CGP establece que el Tribunal debe valorar
la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, lo que subraya que la
generación de conocimiento racional sobre los hechos es un objetivo claro y
categórico. Sin embargo, esta tarea de averiguación racional de la verdad
enfrenta obstáculos cuando las reglas existentes para la incorporación,
admisibilidad y valoración de la prueba digital no contemplan sus
especificidades.
En tercer lugar, la solución jurídica
actual es inadecuada porque puede tener consecuencias negativas tanto en la
dimensión epistémica como en la dimensión ideológica del conocimiento que se
genera sobre los hechos.
La tendencia hacia una regulación
autónoma y específica de la prueba digital parece ser la solución más adecuada
en el contexto actual del proceso jurisdiccional uruguayo. Esta solución sería
consistente con la Agenda Digital del país, coherente con los principios e
ideales que guían nuestra actividad jurisdiccional, y evitaría las
consecuencias desafortunadas que podrían derivarse de una inadecuada
incorporación y valoración de la prueba digital.
Sin embargo, una regulación autónoma y
específica sobre la prueba digital debe ser innovadora y crítica. No se trata
simplemente de incluir la expresión “prueba digital” en el elenco de medios de
prueba del artículo 146 del CGP, sino de acompañarla de requisitos y exigencias
que contemplen las vicisitudes propias de este tipo de prueba. Algunas
sugerencias han sido expuestas en este trabajo.
El Derecho es, ante todo, una práctica
social, institucionalizada, pero práctica social al fin. En esta práctica
social, el predominio del paradigma racional es un privilegio que debemos
atender y reivindicar. Como toda práctica social, se expande en la medida en
que el ser humano expande su espectro de realidad. De nuestra atención a estos
cambios depende, ni más ni menos, la calidad epistémica e ideológica del tipo
de conocimiento sobre los hechos que generamos en nuestro sistema jurídico. Y,
al final del día, de esto depende la legitimidad de nuestro sistema judicial.
5. Bibliografía
Barreiro, M. V. (2019). Impacto de
las nuevas tecnologías en la prueba judicial civil. Revista de Derecho de la
Universidad de Montevideo, nro. 37.
Colomer, I. (2023) Limitaciones en
el uso de la información y los datos personales en un proceso penal digital. El
proceso penal ante una nueva realidad tecnológica europea. Editorial Thomson
Reuters Aranzadi: España.
Estrampes, M. (2010) La Prueba Ilícita: La regla de exclusión probatorio y
sus excepciones. Revista Catalana de Seguritat Pública, Nro. 22. Editorial: Institut de Seguretat Pública de Catalunya, España.
Ferrer, J. (2021) Prueba sin
convicción. Editorial Marcial Pons: España.
Feteris,
E. T. (2007), La teoría de la justificación de las decisiones jurídicas de
MacCormick. Fundamentos de la argumentación jurídica. Revisión de las teorías
sobre la justificación de las decisiones judiciales (trad. Alberto Supelano),
Bogotá, Universidad Externado de Colombia.
Gascón, M.
(2005) ¿Freedom of proof? El cuestionable
debilitamiento de la regla de exclusión de la prueba ilícita. Revista Jueces
para la democracia, nro. 52. España.
Gascón, M. (2010). Los hechos en el
derecho. Bases argumentales de la prueba. Editorial Marcial Pons: España.
Gascón, M. (2012) ¿Libertad de
prueba? Defensa de la regla de exclusión de prueba ilícita. Reflexiones en
torno al Derecho Procesal Constitucional. Editorial Universidad del Bosque:
España.
Galvis Lugo, Á. F; Bustamante Rúa, M.
(2019) La no equivalencia funcional entre la prueba electrónica y la prueba
documental: una lectura desde la regulación procesal colombiana. Revista Ius el
Praxis, año 25, nro. 2
Hart, H. L. A. (1961) El concepto de
Derecho. Editorial Abeledo Perrot. Traducción de Genaro R. Carrió. Buenos
Aires. Tercera edición (reimpresión).
Alexy, R. (2017) Teoría de la
argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la
fundamentación jurídica. Editorial Palestra: Perú (edición original 1978).
Riofrío, J. C. (2014) La cuarta ola
de derechos humanos: los derechos digitales. Revista Latinoamericana de
Derechos Humanos, volumen 25.
Moisés Barrio, A. (2018)
Ciberderecho. Bases estructurales, modelos de regulación e instituciones de
gobernanza de Internet.
Soba, I. (2024) Prueba electrónica
¿debemos exigir más diligencias a los litigantes? Revista Uruguaya de Derecho
Procesal. Fundación de Cultura Universitaria: Montevideo.
Taruffo, M. (2010). Simplemente la
Verdad. El juez y la construcción de los hechos. Madrid: Marcial Pons: España.
Tuzet, G. (2021). Filosofía de la
prueba jurídica. Editorial Marcial Pons: España.
-
Cuerpos normativos:
Ley de Protección de Datos
Personales Nro. 18.331. Promulgada 11 de agosto de 2018. Disponible en: https://www.impo.com.uy/bases/leyes/18331-2008
Ley sobre el Acceso a la Información
Pública Nro. 18.381. Promulgada 17 de octubre de 2008. Disponible en: https://www.impo.com.uy/bases/leyes/18381-2008
Ley sobre Documento y Firma
Electrónica Nro. 18.600. Promulgada 21 de setiembre de 2009. Disponible en: https://www.impo.com.uy/bases/leyes/18600-2009
Ley Nro. 18.719. Disponible en: https://www.impo.com.uy/bases/leyes/18719-2010
Decreto Nro. 276/013. Disponible en:
https://www.impo.com.uy/bases/decretos/276-2013
Acordada Nro. Nro. 7637. Disponible
en: https://www.impo.com.uy/bases/acordadas-scj-originales/7637-2008
Acordada Nro. 7880. Disponible en: https://www.impo.com.uy/bases/acordadas-scj-originales/7880-2016
Acordada Nro. 8114. Disponible en:
https://www.poderjudicial.gub.uy/documentos/151-2021/7561-064-2021-acordada-n-8114-sistema-de-ingreso-de-expedientes-judiciales-sideju.html
Agenda Uruguay Digital, Disponible
en:
https://www.gub.uy/uruguay-digital/comunicacion/publicaciones/agenda-uruguay-digital-2025-actualizacion-medio-termino
Ley orgánica 6/1985, de 1 de Julio,
del Poder Judicial, actualizada 23 de diciembre 2022. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1985-12666
Ley de Presupuesto Nacional de Sueldos Gastos e Inversiones
Nro. 18.719 del año 2010, ejercicio 2010-2014. Disponible en: https://www.impo.com.uy/bases/leyes/18719-2010
Reglamento (UE) 2016/679 del
Parlamento Europeo y del Consejo, 27 de abril 2016. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?qid=1532348683434&uri=CELEX%3A02016R0679-20160504
-
Otros recursos:
Cámara de Representantes (Colman, M;
Goñi Reyes, R; Lust Hitta E; Pasquet Iribarne, O; Posada, I; Umpiérrez, J.).
Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración. Proyecto
de Ley: “Procesos Jurisdiccionales. Medios electrónicos o telemáticos”.
Disponible en:
https://parlamento.gub.uy/index.php/documentosyleyes/ficha-asunto/145884/ficha_completa
Cámara de Representantes (Colman, M;
Goñi Reyes, R; Lust Hitta E; Pasquet Iribarne, O; Posada, I; Umpiérrez, J.).
Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración. Proyecto
de ley “Documentos electrónicos y prueba digital”.
Disponible en:
https://parlamento.gub.uy/camarasycomisiones/representantes/documentos/repartido/49/312/0/EXT
Contribución de los autores (Taxonomía
CRediT): el único autor fue responsable de la:
1.
Conceptualización, 2. Curación de
datos, 3. Análisis formal, 4. Adquisición de fondos, 5. Investigación, 6.
Metodología, 7. Administración de proyecto, 8. Recursos, 9. Software, 10. Supervisión, 11. Validación, 12. Visualización, 13. Redacción - borrador original, 14. Redacción - revisión y edición.
Disponibilidad de datos: El conjunto de datos
que apoya los resultados de este estudio no se encuentra disponible.
Editor responsable Miguel Casanova: mjcasanova@um.edu.uy
[1] Ver marco teórico,
en donde se diferencia la generación de conocimiento racional del conocimiento
mágico por Gascón.